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行政法学主要论文简介(2011年11-12月)

壹、行政法基础理论(8篇)

1、何海波:《公民对行政违法行为的藐视》,载《中国法学》2011年第6

作者简介:何海波,法学博士,清华大学法学院副教授。

内容摘要:公民能否对行政违法行为直接采取抵制行动,是法治秩序建构中一个不能绕开而又不易解开的问题。渊源于大陆法学理的无效行政行为理论,没有为公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架,不应把两者简单对接。英美法重在关注是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为提出间接抗辩,更有实践意义。中国的立法和司法对公民拒绝权给予了相当广泛的承认,其设定的标准有别于“重大明显违法”这一通常所理解的无效行政行为构成要件。原则上,行政行为严重违法侵犯公民实体权利,公民在不能获得及时、充分救济的情况下,采取适当方式予以抵制,都应当允许。承认公民的拒绝权是对公民行政法主体地位的尊重,也是对良好行政和实质法治的追寻。

关键词: 行政违法行为  公定力  行政行为无效  间接抗辩  公民拒绝权

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2、余凌云:《蕴育在法院判决之中的合法预期》,载《中国法学》2011年第6

作者简介:余凌云,法学博士,清华大学法学院教授、博士生导师。

内容摘要:本文梳理最高人民法院公报中的益民公司等三起案件,以合法预期理论为分析工具,揭示出在传统行政救济框架中,政府信赖保护无法真正提升救济的程度与空间,只是增加法院判决的说理程度。而引入合法预期,却能改善程序保护,促进公正判决。

关键词: 合法预期  政府信赖保护  法院判决

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3、叶必丰:《规则抄袭或细化的法解释学分析——部门规则规定应急征用补偿研讨》,载《法学研究》2011年第6

作者简介:叶必丰,上海交通大学法学院教授。

内容摘要:宪法修正案第22条第3款中的“法律”系狭义的法律,部门规则无论是规章还是行政规范性文件,政府部门无论是国务院各级主管部门还是地方政府的职能部门都不能创制应急征用制度。突发事件应对法第12条与第52条及有关单行法,在应急征用主体上系普通法与特别法间的关系,由此可以确定政府部门并非应急征用主体。政府部门没有应急征用权,就无权细化应急征用条款。规则抄袭或细化并无必要和意义,相反容易导致规则建设资源的浪费和对法律意思的肢解或误解。规则细化或地方规则建设应基于法律的授权或地方自主权。对不允许或无需细化的规则,应加强法律解释和案例指导。

关键词: 突发事件应对  征收征用  征用补偿  立法学

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宪法学主要论文简介(2011年11-12月)

壹、宪法基础理论(7篇)

1、姚国建:《宪法是如何介入家庭的?——判例视角下的美国宪法对家庭法的影响极其争拗》,载《比较法研究》2011年第6

作者简介:姚国建,中国政法大学法学院副教授。

目次

一、背景
二、家庭法的宪法化趋势——宪法介入家庭法的基本轨迹
三、宪法介入家庭法的规范依据
(一) 正当法律程序
(二) 平等保护
(三) 隐私权
四、司法判例确立的家庭法的基本价值与制度
(一) 尊重婚姻,强调结婚是基本权利
(二) 尊重个人自由和平等
(三) 尊重家庭,强调父母的权利
(四) 保护未成年人的利益
(三) 维持开放性的家庭结构
五、激进与踟蹰——宪法介入家庭法的争议
(一) 对宪法的影响
(二) 对家庭法的影响
(三) 进退失据——同性婚姻合法化的宪法困扰
(四) 去“宪法化”——家庭法发展方向之争
六、余论:对中国制度的启示

 

2、程雪阳:《司法审查的第三条道路——弱司法审查的兴起、发展及其中国意义》,载《甘肃政法学院学报》2011年第5

作者简介:程雪阳,郑州大学与格罗宁根大学(University of Groningenthe Netherlands)联合培养2008 级宪法学与行政法学博士研究生。

内容摘要:如何处理议会与法院关系,进而很好地保护人权,对世界各国来说都是一个重要且棘手的问题。长期以来人们只能在威斯敏斯特的议会至上和美国式司法审查模式之间做出非此即彼的选择。然而,1980年代之后,一种允许法院通过司法审查积极保护人权,但同时又尊重民主所要求的人民自我统治的新的司法审查模式,即弱司法审查模式正在兴起。梳理此一模式的制度发展脉络和相关学术争论,客观评价此种司法审查模式对“议会/法院”关系的处理以及人权的保护所可能带来的影响,并在此基础之上反思此种模式对于中国可能的意义,毫无疑问,是十分重要的。

关键词: 议会至上  弱司法审查  宪政对话  良性违宪

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引言
一、弱司法审查模式的兴起
(一) 加拿大的“但书条款”模式
(二) 新西兰的“解释一致性”模式
(三) 英国的“解释一致性与不一致宣告混合”模式
(四) 堪培拉对于英国模式的完善
(五) 弱司法审查模式内部的异同
二、弱司法审查模式取得的成果及其争论
(一) 支持者的赞扬和论证
(二) 反对者的批判和质疑
(三) 支持者的回应和辩护
三、对弱司法审查模式的评价
四、弱司法审查模式与中国的宪政建设
(一) 香港基本法与弱司法审查在中国的实践
(二) 弱司法审查之于中国的宪政制度改革
(三) 弱司法审查之于中国的公法学研究

 

3、雷安军:《美国现代司法审查的兴起》,载《北方法学》2011年第6

作者简介:雷安军,宜宾学院法学院副教授,法学博士。

内容摘要:我们今天所看到的美国司法审查是司法审查发展的现代阶段。早期阶段的司法审查被认为是一种对抗立法暴政的革命行动,是一种政治色彩极强的行为。在马歇尔法院的推动下,司法审查由早期阶段进入了传统阶段。司法审查被赋予了浓厚的法律色彩,成为法院日常工作的一部分。19世纪末司法审查进入了转型阶段,法院用实体性正当程序去审查规制经济领域的立法。转型阶段预示了现代司法审查的到来。宪法和司法观念的转变、1937年的宪法革命和沃伦法院的推动共同促使了现代司法审查的兴起。现代司法审查的特征是对美国政治生活中司法部门的立法地位更为明确地接受。司法性立法被认为是法官无法推却和非常必要的职责。

关键词: 美国司法审查  现代司法审查  司法审查权

目次

引言
一、从早期司法审查到传统司法审查
二、从传统司法审查到转型司法审查
三、宪法与司法观念的变化
四、1937 年的宪法革命
五、沃伦法院对正义的追求
六、现代司法审查的特征
结论

 

4、王晓光:《美国宪法禁酒令的立与废——兼谈美国进步主义时期的法制变迁》,载《法制与社会发展》2011年第6

作者简介:王晓光,清华大学法学院美国宪政专业博士研究生。

内容摘要:美国宪法第18条修正案要求美国全国禁酒,但是实施不久,又被第21条修正案所废止。禁酒令是与当时美国工业化、城市化带来的社会转型,以及朝野上下为解决社会转型中的矛盾和问题而开展的进步运动紧密联系在一起的。而这一立一废,带给我们对于公共利益与个人自由、法律与道德、立法与执法等关系的思考。美国进步主义时期的国家权力结构和公民权利结构都进行了调整,法律自身也发生了许多变化。

关键词: 禁酒令  进步运动  原因分析  法制变迁

目次

一、禁酒令入宪的背景与原因
(一) 禁酒令入宪的时代背景——美国进步主义运动的兴起
(二) 禁酒令入宪的原因分析
二、从禁酒令入宪看美国进步主义时期法制的变迁
三、禁酒令被废止的原意与启示
(一) 废止禁酒令的原因分析
(二) 禁酒令被废止的启示

 

5、刘晗:《民主共和与国家统一:美国早期宪政中的北方分离运动》,载《环球法律评论》2011年第6

作者简介:刘晗,耶鲁大学法学院法律科学博士(J.S.D)候选人。

内容摘要:美国是世界上最早以现代民族自觉观念进行独立运动的国家,其独立建国之后也备受分离问题的困扰。但美国宪政史上最早的分离运动并不是发生在19世纪中叶的美国内战前后,而是在其共和国初期的北方新英格兰地区。对这一分离运动的历史及其涉及的宪法问题和政治哲学辩论的考察,有助于我们理解分离问题在美国宪政中的特殊地位,也有助于我们进一步理解现代民主共和制下国家统一问题的复杂性。

关键词: 新英格兰分离  美国分裂  分离主义  联邦和州法统一

目次

一、开端:共和国早期分离的合宪性与正当性
二、声音:弗吉尼亚王朝与新英格兰分离主义者(1800年-1804年)
三、行动:1812年战争与哈特福德会议
四、后续:美国内战及分离主义传统
五、结语:现代共和制的动荡

 

6、杨成良:《美国跨州公民权的历史考察——以联邦宪法“特权与豁免权”条款为中心的研究》,载《美国研究》2011年第3

作者简介:杨成良,洛阳师范学院历史文化学院副教授。

内容摘要:美国联邦宪法第四条中的“特权与豁免权”条款是各州公民跨州流动权的重要保障之一。然而,此条款的含义历来颇具争议,联邦法院的解释也是因时而变。总体来看,联邦法院对“特权与豁免权”条款的解释经历了三个阶段。在第一阶段,“特权与豁免权”被看作自由政府下的公民都必须具有的“基本权利”,每州公民在任何一州都能享有;在第二阶段,此条款的目的被解释为保障每州公民在外州不受歧视,确保他们能够获得所在州公民依本州法律所能享有的同样权利;在第三阶段,该条款仍被视为每州公民在外州对抗歧视性待遇的武器,但联邦最高法院同时又强调,在不破坏联邦统一性且具有实质性理由的前提下,各州可以给予外州人差别对待。受联邦最高法院解释变化的影响,“特权与豁免权”条款的适用在不同历史时期表现出不同的特点,每州公民进入外州后所能享受到的权利也因此经历了一个发展变化的过程。

关键词:美国政治与法律  宪法  公民权  特权与豁免权  州际关系

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