论广告代言人法律责任的构建

论文导读:为什么要建立广告代言人的法律责任。对虚假广告不承担法律责任。法律责任,论广告代言人法律责任的构建。
关键词:广告代言人,法律责任

  一.为什么要建立广告代言人的法律责任。
  按照我国现行广告法,形象代言人不是广告法主体,对虚假广告不承担法律责任。毕业论文,法律责任。但是,虚假广告代言人仅承担道德责任是不够的。
  形象代言人分为公众代言人和一般代言人。公众代言人来源于“公众人物”,公众代言人多以体育明星、影视明星、知名模特、广告明星等居多,他们代言的广告,习惯上被称为名人广告。名人广告应承担法律责任理由如下:
  首先,公众代言人的影响力会影响消费者的消费倾向。每个公众代言人都有自己独特的风格,这种被抽象的风格可以通过产品特性或服务特色形象地表达出来,于是,代言产品和消费者之间便自然而然地产生某种亲和力。公众代言人的追随者往往通过购买代言产品或接受服务表达对崇拜者的敬仰,由此代言人就成了消费者和代言产品的特别推荐人。
  其次,代言人的风险和收益不一致。风险和收益相一致是法律的平衡点,也是经济秩序稳定的基本条件。法律对社会经济的调整绝大多数是因为利益失衡,即权利主体不负担义务或少负担义务。广告代言人的风险和收益并不对称:一是代言费和表演劳动付出之间的不对称性;二是行为和影响的非对称性。在现行的法律中,只确认了广告主和代言人属于委托合同关系,而不是广告法律关系。作为受托人的代言人在合同履行完毕后,代言人便退出了这个法律关系。如果代言人在委托合同履行中没有违约便不承担合同责任,即使违约也只对委托人承担责任。事实上,其委托合同义务终止之时,恰是代言广告影响力扩散开始之时,代言人的履行合同行为会持续地向社会渗透,直至达到广告主订立委托合同的最终目的。
  最后,在现行广告法对虚假广告的处罚并不能起到直接威慑作用的前提下,名人广告对虚假广告往往起到推波助澜的作用。现行广告法对虚假广告的罚款是“一万元以上十万元以下”,这个罚款是针对广告主的,罚款数额不及明星代言费的零头,对于违法收益更是微乎其微.试想郭德纲如果不代言藏秘排油的广告,藏秘排油能卖的那么火吗?从这个意义上,明星代言虚假广告的社会后果远远大于一般代言人。市场经济并不是靠最低限度的诚信道德来维持,关键在于用更严格的法律责任对当事人进行约束,广告代言人应是广告法律关系主体,在广告虚假的情况下代言人应就其代言行为承担法律责任。
  二.构建广告代言人的法律责任
  (一)广告代言人的广告资料审查权。
  事实证明,在道德谴责下虚假广告没有收敛的现象,反而愈演愈烈,这就提醒我们需要寻找更为刚性的力量。法律上,连带责任的前提是共享信息、共同决策。代言人和其他广告主体是一个连带整体,但代言人和其他广告主体相比所能检索到的信息是最少的。广告主创造涉及社会公众利益的广告信息并始终保有最详实的信息,广告法意图使这种信息全面传达到广告经营者和广告发布者,要求其“核实广告内容”,但由于权力的限制,他们很难“确保广告内容真实、合法”。
  现行法律中没有规定代言人的广告资料审查权,代言人对代言广告的信息来源于广告主,由此,代言人获得的信息比广告经营者还要少,代言人对代言广告的真实性也无从把握。在缺乏审查权利,即信息获取权的情况下,要求代言人承担连带责任显然缺乏法律依据。
  (二)有限但有区别的责任。
  代言人缺乏审查信息权利的结果是不能控制广告成为虚假广告的风险,而对具有涉他性的不能控制的风险是应承担责任的。历史上,康梦达(conmmeda)契约的责任就是以对风险控制能力为基础划分的,出资人由于不参与经营无法实际接触并控制经营风险,承担有限责任;与此对应,船舶经营者承担无限责任。毕业论文,法律责任。在风险控制上,广告代言人和康梦达契约的投资人具有同等性。
  可以借鉴康梦达契约中的风险—责任机制,建立广告代言人的责任制度,即代言人对虚假广告承担有限但有区别的责任。理解时应注意以下几点:
  首先,责任的归责原则是无过错责任制度。这一规则原则是由代言人的特殊地位决定的。代言人在签订和履行代言合同时无法预见和控制广告成为虚假广告的风险。毕业论文,法律责任。要求代言人首先亲自使用产品同样既不现实也不能控制风险,因为一些被夸大的广告内容不会在短期试用中显现出来。无过错责任不考虑代言人对代言产品的感知程度,从广告虚假这个事实出发,简化法律责任认定要素,利于对受害人损害的赔偿。毕业论文,法律责任。
  其次,有限责任是广告代言人的法律责任底线,但不是所有虚假广告代言人的唯一责任形式,代言人要承担有区别的责任。如果代言中有“保证”、“绝对”等字眼,代言人应承担更重的法律责任,如设定惩罚性赔偿,其数额应为代言费的一定倍数。毕业论文,法律责任。
  再次,间接代言人也应承担有限但有区别的责任。毕业论文,法律责任。对于一般代言人搭界名人代言的,或名人以第三人的形象代言的,如果第三代言人获得广告收入,其代言广告属于虚假广告的,也应承担责任。
  最后,退还代言费的处理。退还的代言费可以建立一个基金,用于补偿购买虚假广告产品或接受服务的消费者的损失。如果请求赔偿额超过代言费,按比例支付;有剩余的,剩余部分作为基金积累,用于以后从事防止虚假广告、维护消费者的活动。

参考文献:《国家工商行政管理总局关于(广告法)执行中有关问题的答复》、日《私人在法实现中的作用》(李薇译)、《竞争法》(刘继峰著)


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