关于劳务派遣的法律规定

论文导读:劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》颁布实施以后。法律法规对劳务派遣用工作出了相应规定。利用劳务派遣用工能够规避法律责任。法律责任,关于劳务派遣的法律规定。
关键词:劳动合同法,劳务派遣,法律责任

  《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》颁布实施以后,法律法规对劳务派遣用工作出了相应规定。科技论文,法律责任。但仍有一些劳务派遣单位和用工单位及专家学者感到法律法规对劳务派遣用工行为规定不够清晰,对从事劳务派遣活动总是感到不知如何依法行事。同时,有一些用工单位认为按照现行法律法规,利用劳务派遣用工能够规避法律责任。对此,笔者认为有必要就如何理解法定的劳务派遣单位、如何签好劳务派遣协议、用工单位可否规避法律责任、如何保障被用工单位退工后的劳动者合法权益、政府劳动行政部门如何加强对劳务派遣的监管等问题作进一步研讨。
  一、劳务派遣单位是劳动合同法中所称的用人单位
  《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对劳务派遣行为作出了规范,但并未对什么是劳务派遣作出定义。根据法律法规中的相关条款,我们可以得出如下定义:劳务派遣是指劳务派遣单位与实际用工单位(即接受以劳务派遣形式用工的单位)签订劳务派遣协议后,再依法与被派遣劳动者签订劳动合同,将被派遣劳动者派往用工单位,由用工单位对劳动者的劳动过程进行直接指挥、监督管理的一种用工行为。
   在现实生活中值得注意的是:劳务派遣与职业介绍(或劳务中介)、劳务代理(或人事代理)、劳务服务(或人力资源服务)、劳务承包、劳务外包(或人力资源管理外包)等等是有区别的。我们以一个劳务服务公司为例,如果该公司从事职业介绍或劳务中介,必须依法经行政许可后,才能为求职的劳动者提供中介服务,该公司并不与求职者建立劳动关系;如果该公司从事人事代理,只是受用人单位的委托,代办有关人事方面的事务;如果该公司从事劳务承包,一般是以发包者的名义,组织员工为发包者的生产经营提供劳务活动(发包者不直接参与劳动管理过程);如果该公司从事劳务外包(人力资源外包),一般是以该公司自己的名义独立从事劳务或人力资源管理活动,发包单位也不直接参与劳动管理过程;该公司如果是从事劳务派遣,按照《劳动合同法》规定,不需要经过行政审批或备案,只要依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元,即可从事劳务派遣活动。
  需要特别指出的是,《劳动合同法》第五十八条明确规定了“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”因此,要把劳务派遣单位视为《劳动合同法》第二条中所指的“用人单位”,就要求“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳动合同。”而且,这类劳动合同的期限或形式被明确规定为“订立二年以上的固定期限劳动合同。”同时规定,在劳务派遣的劳动合同必备条款中,“除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。由此可见,依法规范劳务派遣用工,从源头上讲,首先要依法规范劳务派遣单位的设立,将劳务派遣单位作为一个法定的用人单位来管理。只有将劳务派遣单位的设立和开展劳务派遣的行为真正纳入依法管理,才能促进劳务派遣活动健康发展。
  二、维护“三方”权益的关键在于签订好劳务派遣协议
  劳务派遣用工,涉及到劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方权益。为了处理好三方的利益关系,《劳动合同法》专门作出特别规定,根据第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议的内容包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式、违反协议的责任及其他约定等。
  对被派遣的劳动者而言,在一般情况下,劳务派遣单位与用工单位之间是如何协商签订劳务派遣协议的,劳动者并不知情。所以,《劳动合同法》第六十条明确规定:“应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”“不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”“不得向被派遣劳动者收取费用。”第六十三条还专门针对被派遣劳动者的工资报酬作出规定,“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”第六十一条规定,“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。科技论文,法律责任。同时,第六十五条还重申了被派遣劳动者有解除劳动合同的权利,即可以依照第三十六条规定,与劳务派遣单位(作为用人单位)通过协商一致,解除劳动合同。也可以依照第三十八条规定,当用人单位有:(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形时;与劳务派遣单位解除劳动合同。此外,对于用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
  对劳务派遣单位而言,应当根据劳务派遣协议派遣劳动者到用工单位;应当依法与被派遣劳动者签订、变更、解除和终止劳动合同;应当依法支付被派遣劳动者的工资报酬;与被派遣劳动者依法解除和终止劳动合同时应当支付经济补偿金,违法解除或者终止劳动合同时应当支付赔偿金;应当依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,社会保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》规定,由缴费单位(即劳务派遣单位)向当地社会保险经办机构办理社会保险登记,参加社会保险,在规定的期限内缴纳社会保险费。值得提示的是,为了规范用工单位的退工行为做到合法合理,应当在劳务派遣协议中明确约定;对于因用工单位的退工,造成劳务派遣单位与被派遣劳动者依法解除和终止劳动合同时,所需要支付的经济补偿金由谁承担,也应当在劳务派遣协议中具体约定。
  对用工单位而言,应当根据劳务派遣协议,按照《劳动合同法》第六十二条规定,切实履行以下义务:(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。同时,按照第六十条规定,用工单位不得向被派遣劳动者收取费用;按照第六十一条,通过跨地区接受派遣劳动者的,劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,要按照用工单位所在地的标准执行;按照第六十二条,用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。按照第六十五条规定,用工单位还可以依法退工,即“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。科技论文,法律责任。”此外,当用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一第、第四十二条、第四十五条规定的情形时,能否退工,应当在劳务派遣协议中进行具体约定。
  可见,签订好劳务派遣协议是维护劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方权益的关键所在。如果三方的权利和义务约定不清,日后发生争议将难以有效处理。
  三、实行劳务派遣用工并不能规避经济补偿
  一些用工单位天真地认为,使用劳务派遣用工形式,在依法将被派遣劳动者退回劳务派遣单位时,可以规避法律责任,不用支付经济补偿金。尽管《劳动合同法》规定,用工单位对于被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,可以将劳动者退回劳务派遣单位,然后由劳务派遣单位依照本法有关规定,与劳动者解除劳动合同,并由劳务派遣单位支付其解除劳动合同应当支付的经济补偿金。然而,在实际操作时,却非这么简单。只要劳务派遣单位依法行事,并能正确理解法律规定,就会认真与用工单位协商,通过劳务派遣协议约定在以下几种情形,要求由用工单位提供经济补偿金交劳务派遣单位来支付。科技论文,法律责任。
   (一)用工单位在第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形下退工
  按照第六十五条第二款的规定,“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,”法律并没有规定对于用工单位在此种情形下退工要支付经济补偿金。但劳务派遣单位在此种情形下依法解除劳动合同时,却要依法支付经济补偿金。然而,此笔经济补偿费用从何而来?在劳务派遣单位没有其他经济收入的情况下,劳务派遣单位只能要求用工单位比照《劳动合同法》第四十七条规定来支付。因为,此笔补偿费用并非是劳务派遣单位所得,而是用来支付给被派遣劳动者的,是法律规定对劳动者失去工作后的一种补偿。如果用工单位不支付此笔费用,叫劳务派遣单位来承担,显然有失公平。如果劳务派遣单位在派遣劳动者之前不能与用工单位就此支付费用约定好,那么,劳务派遣单位就可以不派工。而用工单位得不到派遣工,只得自己直接招用员工。其结果,当用工单位辞退直接招用的劳动者时,也必须依法支付经济补偿金。
  (二)用工单位在第四十条第三项和第四十一条规定情形下退工
  按照第四十条第三项规定,出现“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”情况时,用人单位可以解除劳动合同。按照第四十一条规定,出现有下列情形之一:“(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。”用人单位可以裁减人员。科技论文,法律责任。在劳务派遣用工过程中,当用工单位面对第四十条第三项和第四十一条规定的情形出现时,用工单位可否将被派遣劳动者退回到劳务派遣单位?法律没有规定用工单位在此情形下可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。此时,如果用工单位只能与非派遣劳动者(即本单位直接招用的员工)解除劳动合同,而不能辞退被派遣劳动者,这显然有点不尽合理。如果用工单位能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位一旦不能重新安排被派遣劳动者的工作时,不论劳务派遣单位是支付最低工资,还是与被派遣劳动者解除劳动合同,其支付的最低工资费用或经济补偿金,也只能由用工单位来承担。否则,劳务派遣单位难以接受用工单位的退工。
  (三)用工单位在第四十二条和第四十五条规定情形下退工
  按照第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。按照第四十五条规定,当劳动合同期满时,劳动者有第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
  那么,在劳务派遣用工过程中,当用工单位面对第四十二条规定的情形出现时,用工单位可否将被派遣劳动者退回劳务派遣单位?在劳务派遣用工协议期满时,当用工单位面对被派遣劳动者有第四十二条规定的情形之一出现时,用工单位可否将被派遣劳动者退回劳务派遣单位?对此,法律没有规定用工单位在此情形下可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。此时,如果用工单位不能退回被派遣劳动者,显然不符合其使用劳务派遣用工的目的。如果用工单位能将被派遣劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位却不能违法解除或终止与此类劳动者的劳动合同,那么留在劳务派遣单位期间,应当支付被派遣劳动者的有关工资、伤残津贴等待遇,只能由用工单位承担。否则,劳务派遣单位难以难以接受用工单位的退工。
  (四)用工单位在劳务派遣协议期满后退工
  按照《劳动合同法实施条例》第三十一条规定,“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”然而,此笔经济补偿费用从何而来?此种情形下依法与被派遣劳动者终止劳动合同与前面所述依法解除劳动者一样,在劳务派遣单位没有其他经济收入的情况下,只能要求用工单位参照《劳动合同法》第四十七条规定来支付。否则,劳务派遣单位不派工,用工单位只得自己直接招用员工,其直接招用员工的劳动合同到期,结果也是由用工单位依法支付经济补偿金。
  通过上述分析,《劳动合同法》虽然没有对用工单位退回被派遣劳动者时应当支付经济补偿作出规定,但法律却设计了一个谈判机制,要求劳务派遣单位与用工单位就退工的经济补偿事宜达成协议,要求用工单位应当承担相关的经济补偿责任,即用工单位使用劳务派遣用工并不能规避经济补偿的支付。否则,依法经营的劳务派遣单位难以开展劳务派遣业务。
  四、劳动行政部门要依法加强劳务派遣用工的监管
  目前劳务派遣的困境,一是劳务派遣公司繁杂,且良莠不齐。一些公司打着劳务派遣的名义,从事职业中介活动;一些单位和劳务服务机构,没有依法注册,却违规从事劳务派遣活动;还有一些劳务派遣公司为了找活干,有求于用工单位,担心严格依法行事就派不出工,只得迎合用工单位纯粹是降低人工成本的要求,违法派工。二是一些用工单位为了规避法律责任,减少用工成本,不愿依法与劳务派遣公司签约,只想找一些不依法行事的劳务派遣公司签约,追逐人工成本利差。三是一些派遣单位和用工单位在目前劳动监察机构力不从心、无遐对劳务派遣进行全覆盖检查的情况下,存有躲避劳动用工检查的侥幸心理,有意违法用工。四是一些被派遣劳动者迫于就业压力或维权代价太高,当其权益受到侵害时放弃救济或申诉权利等。科技论文,法律责任。对此,各地政府劳动行政部门应依法加强对劳务派遣的监督检查。
  根据《劳动合同法》第七十四条的有关规定,劳动行政部门的监管职责是:(1)根据第五十七条,审查劳务派遣单位的合法主体资格;(2)根据第五十八条,检查被派遣劳动者签订劳动合同的情况、劳务派遣单位对被派遣劳动者的劳动报酬支付情况;(3)根据第五十九条,审查劳务派遣协议签订情况及签订的内容是否合法;(4)根据第六十条和第六十一条,检查被派遣劳动者的权益保障情况;(5)根据第六十二条,检查用工单位是否履行其法定义务;(6)根据第六十三条,检查被派遣劳动者是否享有同工同酬的权利及合理确定劳动报酬的情况;(7)根据第六十四条,检查被派遣劳动者参加工会的权利落实情况(8)根据第六十七条,检查实施劳务派遣的形式是否符合法律规定。按照《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定,对于劳务派遣单位和用工单位的违法行为,轻者,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重者,由劳动行政部门和其他有关主管部门以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销劳务派遣单位营业执照。违法行为如果给被派遣劳动者造成损害的,将追究劳务派遣单位与用工单位共同承担连带赔偿责任。对此,要依法规范劳务派遣用工行为,劳动行政部门必须认真做到依法对劳务派遣单位和用工单位实行严格监管,重点加强对劳务派遣行为的依法治理,有效保护被派遣劳动者的合法权益免遭侵害。


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