对刑事非法证据的论理研讨

通过对刑事非法证据立法与务实及理论进行比较分析,阐述价值选择和理论政策基础,分析现状及存在的突出问题,并提出了初步的完善构想。
论文关键词:非法证据,排除规则,比较分析
  (一)、基本概念
  理解合法证据应包括四个方面:证据内容合法;证据形式合法;取证主体合法;取证程序合法。非法证据是相对合法证据而言。对于非法证据的含义,我国诉讼理论界有狭义和广义两种理解。狭义的如“非法[1]证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当方法获取的证据”,有的则将非法取得的证据简称为“非法证据”。对非法证据广义的解释最具有代表性的是:非法证据是指不符合法律规定的内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。[2]
  非法证据排除规则是指违反法定程序,以非法手段获得的供述和非法搜查和扣押的实物证据,因证据来源违法,而导致其效力被排除,不得作为定案的证据使用的规则。从证据的形式上看,可以分为两大类型:一类是以非法方法获取的言词证据,另一类是以非法方法获取的实物证据。
  (二)、研究意义
  非法取得的证据能否在法庭上作为证据提出,能否作为对被告人定罪的根据,是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。我国刑事立法及司法活动中长期存在着“重实体轻程序”的观念,时至今日,我国尚未制定出一部完备的证据法典。虽在刑事诉讼法及相关的司法解释中有少量的类似非法证据排除规则的规定,但严格意义的非法证据排除规则在刑事诉讼中却无从体现。[3]在司法实践中,警察滥用刑事追诉权,对犯罪嫌疑人采用欺骗、引诱、威胁或刑讯的手段获取犯罪的供述,滥用搜查、扣押等权力对公民的隐私权随意加以侵犯的现象屡屡发生,由于非法取证行为获得的证据未在法庭审理中予以排除,使这种行为难以得到有效控制。非法证据问题反映的是法律所追求的目标和价值取向,对非法证据排除规则的价值选择和理性基础进行分析和研究,以助于我们理解为什么要确立非法证据排除规则,确立非法证据排除规则的意义等问题。[4]
  二、有关刑事非法证据的立法
  (一)、我国有关刑事非法证据的立法
  我国《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”我国刑事诉讼法第43条做出具体规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条的规定,严禁以非法的方式收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定,严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。公安部门在《公安机关办理刑事案件程序规定》也对此作出了相应的规范。
  (二)、外国有关刑事非法证据的立法
  美国宪法第四修正案的规定,“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯;除非是由于某种正当理由,并且要求有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人和物,否则均不得签发搜查证。”这一宪法修正案是要求政府在强制性处分公民人身和财产等权益时,必须经过正当、合法的程序,未经法定的程序,政府不得强制性侵犯公民权益,而侦查机关违背法定程序、以非法方法获取证据正是对宪法第四修正案的违背。与非法证据排除规则在纵向上的扩展相适应,非法证据排除规则在横向上即排除对象的范围上也在不断扩大,不仅限于非法搜查或扣押得来的证据,而且扩张及任何直接或间接产生于非法搜查行为的其他证据,包括言词证据,这就是“毒树之果”原则。[5]
  在法国,非法证据的证据能力问题是被纳入证据方法中加以讨论的,是作为证据自由原则的对立面,即证据自由的限制出现的。在法国理论上认为,“尽管查明事实真相是刑事诉讼的根本目标,但却不能为查明事实真相而采取任何手段。就司法的尊严及其应当得到的尊重而言,最为重要的是,不可为了寻找证据而采取任何有损于文明的基本价值的手段。”正是基于这一原因,“酷刑拷打”已经受到限制,法院判例在原则上对警察或司法官使用不正当手段要进行惩处。法国对于通过刑讯逼供和其他非法手段获取的言词证据,立法和判例均持否定态度,但是对于非法获取的实物证据,法院并不能加以排除。
  德国刑事诉讼法对于非法取得的口供加以排除,对其他证据的效力则没有涉及,对于被告人决定和表达自己意志的自由,不能用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、欺诈或催眠等方法,予以侵犯。不许用威胁的方法,并严禁许诺给予法律上没有规定的利益。对于损害被告人的记忆力和理解力的方法也禁止使用。违反这些禁止规定所得到的陈述,即使被告人同意,也不得作为“判决根据”。讯问被告人,如未依法告之其享有沉默权,被告人所作的有罪供述也不能作为证据采用。
  日本在战前受德国影响较深,因此,关于违法搜集证据的学说上一直是援引证据禁止理论予以解释,司法实务上则持肯定态度。战后,由于受美国影响,理论上转向美国的“正当程序”理论,对于违背正当程序收集的证据主张予以排除。日本宪法第38条规定,由于强制、拷问或胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白,不得作为证据。但是,由于日本在历史上曾经继受大陆职权主义诉讼,因此,在观念上比较重视对犯罪的惩罚,对于美国非法证据排除原则并未全盘接受,而是采取了较为严厉的限制态度,1978年最高裁判所虽然采取了在理论上肯定这个法则的态度,但却为排除原则的适用规定了严格的条件:(1)有不符合令状主义精神的重大违法;(2)如允许这种证据则不益于今后违法搜查的控制。[6]
  三、对刑事非法证据的分析认识
  (一)、我国刑事非法证据的观点
  1、对具体立法的看法
  我国刑事诉讼法中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立,已有的粗糙的、支离破碎的有关刑事非法证据的规定,没有理性地体现刑事诉讼的特定原则和精神,且排除的证据范围非常有限,仅限于言词证据,其目的旨在通过排除来威慑和遏制刑讯逼供等非法获取口供的现象,但缺乏具体范围和详细的操作性规定,使得有限的非法证据排除规则还是一纸空文。
  2、学术观点
  建立什么样的刑事非法证据排除规则,理论界已经讨论的比较充分,但是分歧较大,归纳起来有以下观点:[7]
  (1)区别对待说。(2)线索转化说。(3)排除加例外说。(4)区别对待、衡量转化说。(5)一律排除说。(二)、非法证据的价值取向  价值冲突是法存在的前提条件,在刑事诉讼中,惩罚犯罪与保障人权却总是表现出明显的对立。而非法证据的效力问题又反映了刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权两大价值目标之间的冲突。基于惩罚犯罪的目标,非法获取的证据可以作为指控被告人有罪的证据。从保障人权的角度,国家司法侦查机关违反法定程序,是对公民个人权利的非法侵犯,非法获取的证据不应作为定案的依据。[8]  随着刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的发展趋势,刑事诉讼的人权保障价值目标也越来越受到广泛的关注和重视,各国越来越倾向于选择人权保障的价值目标。二战以后,各国刑事诉讼立法和司法实践的基础上,正式提出了非法证据排除的国际准则,从而使非法证据排除规则成为一项在全球范围内具有普遍约束力的法律原则。  没有救济就没有权利。确立非法证据排除规则的基本目的是为公民在遭受国家权力侵犯时提供救济。对通过非法手段获得的有污点的证据予以排除,是对公民权利的一种补救。另一方面,非法证据排除规则维护了法律的尊严,增进了公民对司法的信心,维护了司法的纯洁性。  非法证据排除规则的确立是选择了法律程序正义。[9]这种选择虽可能失去了个案的实体真实,但所达到的是在大多数案件上的实体真实与法律程序的统一和防止更大的非正义。不惜以违法手段收集证据,以违法证据定罪,这是以牺牲程序正义换取个案的实体正义,其代价往往是对整个司法制度的破坏。非法证据排除规则的确定实际上是“两害相权取其轻也”。正如前美国大法官霍尔姆斯所言:“罪犯逃脱法网与政府非法行为相比,罪孽要小得多”。  四、对刑事非法证据的思考  适宜的非法证据排除规则必须符合保障人权和控制犯罪的需要,体现司法公正和刑事效益。我们有必要建立一种更加科学、更加完备的非法证据排除规则,这不仅仅是立法技术的完善问题,更意味着非法证据排除规则的真正建立问题。[10]  (一)、我国立法应从以下几个方面加以规定:  1. 绝对排除的证据  通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除,不得作为定案的根据。刑讯逼供等非法取证行为之所以屡禁不止,但最根本的是没有明文规定使这些非法取得的言词证据的效力归于零。建立强制性的规定,以规范司法人员的职务行为,增强司法的权威性和公正性。  2.相对排除的证据  就是由法官根据案件和证据的具体情况裁定是否排除的证据,又称为“裁量排除”的证据。[11]这主要包括以下几种情况:①违反法定程序或使用非法手段获取的实物证据。但在违法行为轻微,影响不大或者虽有违法取证行为,但是该实物证据的取得与违法行为之间没有必然的因果联系,或者联系不紧密,通过其他合法行为也可取得此证据以及重大特殊案件中可允许法官有自由裁量权决定是否采纳。②以“刑讯逼供”的口供为基础获得的其他证据,即“毒树之果”。对于从被排除的非法的口供中发现的证据,只要具备相关性和其他条件,就可由法官裁定予以采纳,作为定案的根据。③形式不合法的证据。我国刑事诉讼法规定了证据的七种表现形式对于具有客观性、相关性,但证据形式不合法的材料,可由法官决定是否予以采纳。  (二)、在我国刑事诉讼立法中完善以下制度:  1、“客观真实”理念和制度的改变  由于时间的不可逆性,案件证据受人为或自然条件的影响,原本地重现案件事实是不可能的。而且司法资源是有限的,“客观真实”并非刑事诉讼的唯一价值,效率也是很重要的价值之一。要改变在刑事诉讼中为追求“客观真实”而不惜一切代价的陈旧观念,舍弃内容真实,但却是非法取得的证据。  2、建立证据庭前审查制度  我国目前的庭前审查制度功能单一、制约性差,不利于保障被告人的权利。因此应设立一个专门的庭前程序,由法官对证据进行审查,排除不具有证据能力的非法证据,使其不能进入庭审。同时,主持该程序的法官不能参与该案的审理,以防出现先入为主。  3、扩大辩护律师对侦查程序的参与范围。  绝大多数的侦查活动,如讯问犯罪嫌疑人,询问被害人、证人,勘验,检查,搜查,扣押,鉴定等,辩护律师都有权参与。[12]  4、强化对侦查过程的记录和保全  主要方法是扩大录音、录像等现代科技手段在侦查过程中的应用。对于一些重要的侦查活动,特别是对那些关键性证据的收集过程,必须用录音、录像等科技手段加以记录和保全,以作为日后证明侦查行为合法性的依据。  5、加强各方面的监督,严肃查处实施刑讯逼供的责任人员。  人民检察院、纪检政纪部门、人大、政协委员、新闻媒体、律师、广大公民都是监督的主体。应当把预防和禁止刑讯逼供作为一项铁的制度,平时加强教育,一旦出现刑讯逼供,应依法惩处,并对其上级主管领导给予党纪、政纪乃至撤职的处分。  五、结论  总之,我国立法应明确规定非法证据的效力,特别是要确立非法证据排除规则,固守实体真实,以达到追求客观真理,顺应诉讼民主潮流,重视公民主体性地位。在证据制度中立法明确非法证据规则,符合世界人权保障潮流,同时能针对我国现实国情,制止不文明取证有重要的作用。在体现法律移植与本土化的辩证关系时也需要建立相应的配套体系,总结司法经验,进行理论研究,并可试行必要的司法解释,解决司法中不足。[12]最后,通过立法,使得我国非法证据排除规则在司法中真正得到贯彻实施。参考文献:[1]何家弘.证据学论坛.第一卷[M].中国人民检察出版社.1999.P178~182[2]何家弘.证据学论坛.第二卷[M].中国人民检察出版社.2000.P249~252[5]谢佑平.刑事诉讼国际准则研究[M].法律出版社.2002.P441~450[3]何家弘.证据学论坛.第三卷[M].中国人民检察出版社.2001.P237~240[4]何家弘.证据学论坛.第四卷[M].中国人民检察出版社.2002.P232~237[5]谢佑平.刑事诉讼国际准则研究[M].法律出版社.2002.P441~450[6]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社.2000.P338~345[7]程荣斌.中国刑事诉讼法教程[M].中国人民大学出版社.1997.P270~278[8]李学宪.论刑事诉讼中的非法证据[J].政法论坛.1995.3:P56~60[9]陈瑞华.证据法学的理论基础[M].北京大学出版社.2000.P436~442[10]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].法律出版社.2001.P208~211[11]汪海燕.胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].安徽大学出版社.2001.P300~316[12]宋强.我国刑事证据规则体系构建研究[M].法律出版社.2007.P36~47[13]曹坚.刑事非法证据排除规则的价值基础及其本土化构建[J].诉讼法学、司法制度.2005.P65~70


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