罪刑法定原则之中国选择_英美法系

论文摘要:罪刑法定原则作为反对罪刑擅断的产物,现在已经成为世界各国刑法
论文关键词:罪刑法定,大陆法系,英美法系,中国现实
  一、大陆法系的罪刑法定原则
  罪刑法定最早的思想渊源可以追溯到古罗马时期,古罗马刑法中就有“适用刑罚必须根据法律”的规定,只不过尚不能称之为罪刑法定。到了中世纪,欧洲教会法和世俗法并存,教会法并一度占据主导地位,法律成了统治者压迫人民的工具。法官可以依据所谓正义和公平的原则,任意出入人罪,随意选择刑罚方法,国家刑罚权不受限制,个人无权利、自由可言。罪刑法定的思想在这一时期出现了历史性的大倒退。作为法律意义的罪刑法定原则的渊源,学界的通说认为是1215年英国国王约翰签署的《自由大宪章》。该宪章第39条规定:“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以拘留、监禁、没收其财产,剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜查或逮捕”。到了17、18世纪,随着资产阶级反对封建司法专横、罪刑擅断以及争取人权斗争的发展,罪刑法定思想被越来越多的思想家接受并予以发展。资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等对罪刑法定的思想进行了理论上的系统化、全面化。意大利的切萨雷—贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中,对旧的刑法制度进行了全面的否定和抨击,首次明确提出现代意义的罪刑法定原则,指出“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚”。后来德国著名的刑法学家费尔巴哈在其著的《刑法教科书》中第一次使用了“罪刑法定原则”这一刑法学术语;在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》中他又进一步指出:“每一应判刑的行为都应依据法律处刑”,从而更加清晰地揭示了罪刑法定原则的精神实质。
  资产阶级革命的胜利使罪刑法定原则从思想变成了现实。1789年法国资产阶级大革命胜利后,在《人权宣言》中把罪刑法定作为一项法律原则明确规定下来。《人权宣言》第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系统化施行的法律以外,不得处罚任何人”。法国颁布的第一部刑法典对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑。1810年,法国又颁布了第二部刑法典,该法典除对少数犯罪仍实行绝对确定的法定刑外,其余犯罪的法定刑均规定了一定的幅度,相对罪刑法定主义就此确立。此法典颁行后,罪刑法定原则逐渐成为近、现代世界各国刑事立法和司法的一项基本原则。
  罪刑法定原则是以限制国家权力,保障个人权利和自由的思想登上历史舞台的。其基本功能在于用立法限制司法,从而制约刑罚权的滥用。针对中世纪欧洲司法专横、罪刑擅断的现实,古典自然法学派提出了以法律制约权力的思想。“主权在民”、“天赋人权”等学说,是当时新兴资产阶级反对封建特权、封建专制的思想武器,同时也是罪刑法定思想的理论基础。刑事古典学派受刑罚权无节制扩张和滥用之苦的影响,主张绝对的罪刑法定;在人权保障和社会保护方面,更注重人权保障功能。他们认为刑法只能是正式的法律,否定习惯和司法解释的法律作用;禁止类推和扩张解释;否定绝对不定期刑;刑法的效力不溯及既往。新派以社会法学为基础,强调刑法的社会保护机能。主张有限制的允许司法裁量;容许有限制的类推适用,即在有利于被告的场合容许类推适用等。
  新派和旧派的对立,主要在于处于不同的历史阶段,从而造成了立场的不同。在一定意义上表现为人权保障与社会保护的两个机能之争。纵观罪刑法定原则的历史演变及当今世界大陆法系国家的立法例,笔者认为,人权保障依然处于罪刑法定原则的核心地位。人作为组成社会的基本元素,权利和自由理应得到尊重,而这一切又需要法律予以保障,才能得以实现。另一方面,人权保障本来就是社会保护的重要内容;社会保护的实质就是通过执行国家刑罚权,不仅可以保障人权,而且可以促进基本权利的实现。
  还有一个问题,在这里必须加以说明,就是司法传统对罪刑法定原则形成和发展的影响。在欧洲大陆的司法传统中,法官不一定精通法律,他们的职能仅在于主持诉讼程式;在帝政时期,则主要由行政官员来进行诉讼的判决。法国大革命前,法官的职位甚至可以进行买卖和继承。在法国资产阶级革命时期,法官同贵族相互勾结,利用他们手中的司法权,肆无忌惮地镇压革命。正是由于这些原因,欧洲大陆法官的权威始终受到怀疑。无论是主张改良的孟德斯鸠、贝卡利亚;还是倡导激进革命的卢梭,都主张限制司法权,禁止法官解释法律。贝卡利亚指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。……刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。……‘法律的精神需要探询’,再没有比这更危险的公理了。……当一部法典业已制定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”革命胜利后的欧洲大陆,资产阶级依然害怕法官在司法实践中任意剥夺法律赋予自己的各种自由和权利。于是我们看到,虽然经过二百多年的演变,罪刑法定原则早已经从绝对的罪刑法定发展成为相对的罪刑法定,现代大陆法系国家在恪守成文法典这一立法例的同时,都允许法官有一定的自由裁量权,但同英美法系国家法官的“造法”现象始终不可同日而语。 二、英美法系的罪刑法定原则
  严格来说,英美法系国家并不存在“罪刑法定原则”这一概念,他们所使用的是“法制原则”这一术语。由于从价值内涵和语言学角度,“法制原则”和我们所使用的“罪刑法定原则”都有对应关系,为了便于论述和比较,我们就暂时借用这一表达方式。
  英美法系的刑法渊源是英国的普通法,其植根于盎格鲁·撒克逊人习惯法,主要是在诺曼人征服英国以后,通过王室法院的活动而逐渐形成的。1215年《自由大宪章》以后,英国先后也颁布了一些刑法法令。现在的英国刑法是判例法和制定法相互结合,但制定法仅仅是判例法的补充,判例法至今仍然是英国刑法最主要的法律渊源。美国刑法来源于英国刑法,二者的背景和技术是相同的。
  大陆法系国家主要是通过制定结构严密的刑法典,在司法活动中限制司法解释权,法官只能按照法条的规定进行定罪和量刑来实现罪刑法定原则的。而英美法系国家则主要是以遵循“先例”的方式来实现罪刑法定原则的价值和内涵。在英国和美国,法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据;对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题,如果再遇到与其相同或相似的案件,在没有新情况和提不出更充分的理由时,就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高,其判例适用的范围就越广。上级法院的司法判例对下级法院具有约束力,同一级法院,先前的判例对以后本院的司法审判具有约束力。“先例”原则和遵循“先例”原则共同构成判例法的基础。“先例”至少在一定程度上提供了一个法官据此处理案件的原则,就如同依照制定法的法律规则一样,它从法律认识论上演绎出判例之间的内在联系,表明法律的存在方式。遵循“先例”原则要求法官从已有的先例中总结出一般的法律原则,运用到具体的案件中,保证认定犯罪和适用刑罚的明确性和确定性,罪刑法定原则的内涵在法官的司法活动中就此得以实现。
  在英美法系国家,罪刑法定原则确立、实现的过程就是司法运作的过程。法官依“先例”判案,其判决即下一个案件的“先例”,循环往复,在这个过程中,法官的造法并非随意进行,而是在遵循“先例”原则的约束下进行,遵循“先例”的实质就是保持刑法的确定性,使公民合法的自由和权利不致受到司法活动的侵犯。同时,一旦过去的价值判断与现在的价值判断不再一致,法官可以为了维护正义的目的推翻先例,通过法律解释、法律推理、依照法律的精神或原则独立判案,一旦这些判决的科学性、公平性、正义性得到确认,对其他未宣判的同类案件便具有了“先例”的拘束力。这种将司法和立法结合在一起的模式,使法官具有很大的自由裁量权,他们可以通过“造法”的方式,适应错综复杂的社会现象以及社会发展过程中出现的新的犯罪形式。同大陆法系国家的司法制度相比,更容易达到保护国家、社会的目的。因此,英美法系的罪刑法定原则,虽然对保障人权和保护社会这两方面都起着一定的作用,但在法的价值取向问题上着重强调个人的利益英服从国家的需要,将维护社会生活的基本条件作为刑法的首要任务。
  英国法律自身发展、演变的历史背景,英国人经验主义法哲学观念、归纳推理的思维模式、法律渐变论思想以及法官的能动性作用使以遵循“先例”为核心的罪刑法定原则在英国得以形成和发展。早期的英国王室法官是由牧师担任,到14世纪左右,开始从辩护律师中挑选法官。而律师是在普通法熏陶和训练下成长起来的,他们的学业来自对法院诉讼的聆听。即使后来成立的律师学院,其教学方式也是以法庭模拟为内容的职业训练。法学教育的目的在于培养有独立分析问题和解决问题能力的未来司法实务家。正如马克斯·韦伯所说的,“法律实践根本不是旨在获得合理的体系,而是旨在获得实践中有用的契约和诉讼形式,以适应典型的经常出现的案情中诉讼人的特定需要。在英国和美国,不仅法官成长的过程决定了他们容易遵循“先例”,而且法官自古就被认为是同人民站在一起,是正义之泉的代表。现在的英美法律界,法官大多数是有成就的职业律师,他们已经达到人生成熟阶段,有丰富的社会经验,对他们来说,就任法官之职是毕生的荣耀。为了荣任法官职位,人们情愿牺牲其他利益。也就是说,法官是在他所生活的社会里地位显赫和受到尊敬的人。正因为受到人们的尊敬和信任,他们对案件的审理和在审判过程中所创立的“先例”才会得到公众的认可,罪刑法定原则才有了坚实的社会基础。
  三、中国罪刑法定原则的必然选择
  崇拜法律的确定性,为达到限制司法权的目的而追求立法上尽善尽美的大陆法系罪刑法定原则,是欧洲大陆崇拜理性的历史传统与启蒙时期社会、历史条件相结合的产物。现在的欧洲,虽然实行的是相对的罪刑法定原则,但依然在形式上严格限制司法权,通过刑法条文内容的确定性来保障公民的权利得以自由的行使;注重实践经验的英美法系国家,虽然经过数百年的演变,制定法有了长足的发展,但现在无论是在英国,还是美国,依然以司法活动为中心,通过法官的自由裁量权来实现着罪刑法定原则的正义内涵。中国是一个具有成文法传统的国家,在漫长的奴隶制社会和封建制社会里,也有一些罪刑法定思想的萌芽。从春秋战国以来,各封建王朝都颁布了法典,在著名的《唐律疏议》、《宋刑统》等成文法中还有过罪刑法定的某些积极因素,但中国古代历史上却不曾有过真正的罪刑法定,因为司法擅断是我国古代司法的最主要特征。
  我国罪刑法定的概念是在20世纪初由沈家本从日本引入的,最早见诸于条文的是1910年(宣统2年)颁布的《大清新刑律》,其明确规定:“法律无正条者,不问何种行为不为罪。”但《大清新刑律》还没有实施,清王朝即告消亡。新中国建立后,由于特定的政治与社会原因,罪刑法定原则被拒之于刑事立法的门外。1979年我国第一部刑法典不仅没有规定罪刑法定原则,反而在其条文中明确规定了类推制度。随着中国改革开放的发展和深入,我国社会开始进入一个转型期,对罪刑法定原则的研究也开始从制度考察进入到思想基础的讨论。在这种社会结构变迁和价值转型的氛围下,1997年新修订的刑法典第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”,并彻底废除了刑事类推。至此,罪刑法定原则在我国立法上得以确立。
  我国的刑法立法受大陆法系的影响极深,罪刑法定原则更是直接借鉴于德国和日本。罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的,而以保障个人自由为最高目标。在犯罪应该受到刑罚制裁的前提下,权利保障的机能应处于优先的地位。刑法应该保障犯罪人的基本人权,避免使无辜的人无辜受罚,并防治国家刑罚权的肆意滥用。当刑罚权与基本人权发生抵触不能两全之情形,与其牺牲基本人权,毋宁放弃刑罚权。
  在我国两千余年的封建社会里,权力本位是传统的价值观念,公民的自由、权利及其保障意识极为薄弱,而国家的权力(君主的权力)几乎不受任何限制,无处不在。建国以后,与高度集中的计划经济体制相适应,国家集体主义继续高高凌驾与个人权利之上。1979年刑法虽然在惩治犯罪,维护社会秩序方面发挥了重要作用,但由于规定了类推制度,实质上是以牺牲刑法的人权保障机能来最大程度地惩罚严重危害社会的行为,这不能不说是一大遗憾。
  当前我国正在建设有中国特色的社会主义市场经济,市场经济条件下的刑法理应给予市场主体和其他行为主体更大的权利空间与自由空间。同时,人们比任何时候都更加期待自己的合法行为能被法律认可和保护,防止国家刑罚权的任意发动成为大众的普遍要求。在人权保障和社会保护不能两全的情况下,把人权保障放在优先地位理应成为立法者的理性选择和刑法的必有之意。另外,我们应该看到,尽管经过几十年的发展,人们的法律观念和权利意识有了很大的提高,但由于受传统观念的影响等诸多方面的原因,在司法活动中,国家公权和个人权利并没有真正得到平衡,国家公权实际依然处于优势,权利本位的思想并没有真正确立。在这样的社会背景下,刑法更应该在发挥刑法保护社会利益功能的同时,强调刑法的保障机能,使广大人民群众享受到高度的民主和自由权利。
  1997年刑法典修订以后,罪刑法定原则在立法上的缺陷得到了一定的解决,但罪刑法定不仅仅是一个立法技术的问题,更是一个司法实践的过程。只有在司法活动中,法官审理案件的原则和标准是明确的、统一的,相同的案件得到相同的处理,刑罚权不被滥用,人民的权利和自由得到应有的尊重,罪刑法定原则才算真正得以确立和实现。这也正是我国大多数学者都认可以遵循“先例”为核心的英美法系国家也存在罪刑法定原则的原因所在。
  由于我国刑法典在立法技术上还不是非常完善,定罪、量刑方面的模糊用语较多,在司法实践中,相似的案件在不同法院之间的判决结果有时候差别很大。据此,有学者提出,我国应该引进英美法系国家的判例法,从而使我国的罪刑法定原则得到更加彻底的执行。对此,笔者认为,判例法在英美法系国家的存在已有数个世纪的历史,在这个漫长的过程中,形成了与判例法相适应的丰厚的历史积淀,如司法的完全独立,对先例的忠诚,对法官的信赖,对法律崇高精神的追求等。如要引进判例法,就要有适于其生长的土壤,而现在我国并不具备这些赖以生存的文化背景。
  首先,因为历史等多方面原因,司法在我国并没有得到真正的独立。人情案,行政干预司法的事情还时有发生,如今年3月份浙江省温州市就出台了《传播淫秽图片处罚细则》,对通过QQ传播淫秽图片如何定罪和量刑进行了详细的规定。而“细则”规定的内容实际上属于最高人民法院司法解释的权限范围之内,温州市根本无权作此规定。类似与温州市这种以行政权干预司法权的事件在现实生活中并不少见。而没有司法权的真正独立,判例就失去了被社会认可的基础,判例法就不可能真正存在。其次,当前我国法官的整体素质、人员结构比较复杂,业务水平差距很大。除了最高人民法院和高级人民法院的一部分法官具有较高的学历层次外,绝大多数基层法院的法官学历层次与所从事的专业失衡,有相当一部分法官没有受过系统的法学教育,审判工作难以胜任,审判质量难以保证,这也正是相似的案件在不同法院之间的判决结果有时候会出现极大差异的真正原因。国民对法律、法官的态度同英美法系国家的公众对法律和法官的尊重和敬仰还有相当大的差距,中国现在还不具备实行判例法的社会基础。
  因此,笔者认为,在现阶段我国暂时不宜引进判例法。刑法典中模糊用语过多的问题,可以由全国人大常委会组织理论界和司法实务界的专家,在进行调查研究的基础上,分别予以处理。对确实不宜做硬性规定,而需要法官在司法活动中酌情进行自由裁量的模糊用语予以保留。对那些容易产生歧义的模糊用语,由全国人大常委会以立法解释的方式统一进行解释,以避免司法活动中对刑法条文理解的混乱。同时,我国应考虑借鉴英美法系国家选拔法官的经验,在现阶段司法队伍整体素质不高的情况的,制定相应的制度和措施,使既具有丰富的实践经验,又具有良好职业道德素质的律师能破格进入法院系统,充实法官队伍,从而带动整体法官素质的提高,保证司法活动质量。这样,我国的罪刑法定原则就可以不仅在立法上,而且在司法实践中得到更好的执行和保障。
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