逮捕的博弈分析_最小保证金


论文摘要:逮捕是一种并非由司法机关单方意志决定的策略行为。是否适用逮捕取决于司法机关与犯罪嫌疑人双方的博弈。目前逮捕率过高在于逮捕是博弈中犯罪嫌疑人占优条件下次优选择。不适用逮捕与犯罪嫌疑人不妨害诉讼这一理想的策略组合成为博弈的一个纳什均衡是可能的。监视居住和人保方式的取保候审并非理性的选择。财保取保候审中最小保证金数额是司法机关发现查获嫌疑人妨害诉讼的概率和犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益的一个函数,降低逮捕率是可能的。如果不妨害诉讼可以使犯罪嫌疑人得到一定幅度的从轻、减轻处罚,即使不采取任何强制措施犯罪嫌疑人也不会妨害诉讼,这一幅度与司法机关查获犯罪嫌疑人妨害诉讼的能力有直接的关系。
论文关键词:逮捕,博弈,占优策略,纳什均衡,最小保证金
  从最高人民检察院的工作报告可知,近几年我国的逮捕羁押率已平均高达95%以上,有的年份甚至高达99%。如此高的逮捕率不仅有悖于人权保护的法治理念,也有损我们的司法国际形象,而且使很多地方的看守所人满为患,耗费了大量的司法资源,并不利于真正有效地打击犯罪,当然也不利和谐社会的构建。减少逮捕适用不仅是学者的期盼和呼吁,也是司法机关的真实愿望。然而虽然高层出台了一系列旨在减少逮捕适用的文件,但迄今为止效果却并不理想。是什么原因使得这种愿望总是难以实现呢?
  博弈论是专门分析策略行为的一种理论,作为一种规范的理论工具,自1943年约翰·冯·诺伊曼和奥斯卡·摩根斯坦的《博弈论和经济活动》发表以来,博弈论正日益从经济学渗透到社会学、法学、政治学等许多领域,而不仅限于分析人们的经济行为。在法学方面,“现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力”在此笔者试图对逮捕适用从博弈的角度进行一番探讨,看能否发现哪些对逮捕适用起基本作用的力量,以及这些力量能否得到改变。
  一、性质:非取决于单方决定的策略行为
  (一)、策略行为与非策略行为
  经济学假设人的行为都是理性的。所谓理性行为是指如果一个人有某种偏好,他的所采取的行为总是追求使这种偏好最大化。比如商人重利,所以他总是千方百计赚更多的钱,因为他对利润有偏好。实践中,理性行为有两种非常不同的形式。
  假设早晨起来乘车去上班,从家里到工作单位有二条不同线路,如果都不堵车,走甲线路要五十分钟,走乙线路则要一个小时。但长期的经验表明,每天早上甲线路堵车的概率是百分之五十,并且只要出现堵车,每次都会堵二十分钟左右。也就是说,如果出现堵车,走甲线路就得花一个小时十分钟。而每天早晨乙线路的堵车概率为百分之三十,如果出现堵车,最多也就堵十分钟。也就是说,如果出现堵车,走乙线路也得花一个小时十分钟。如果用在上班路上花的时间越少越好是你的偏好,那你应该选择走哪线呢?
  再假设你早晨在驾车上班过程中,要经过一个很短但非常狭窄的一个过道,这个过道只能允许一辆车通过,当你驾车来到过道的一端时,对面另一端也有一辆车准备通过。如果你们两个想同时通过,则不仅都不能通过,而且还会撞车。如果让一方先通过,那另一方就只能在原地等待。假如你的愿望是尽快通过,那你又该如何选择呢?
  对上面的第一个例子,只要作一下简单的计算,我们就可以得出结论,应该选择走甲路线。因为我们可以理性地预期走甲路线所花的时间最多是60分钟,
  而走乙路线则可能最多要花63分钟,走甲路线比走乙路线少花3分钟。对第二个例子,我们则显然不能像这样简单地得出结论。因为在第二例中,在给定的偏好下(在这里是尽快通过),我们到底采取何种行为,是通过还是在原地等待对方通过后再通过,并不能完全由自己决定,还要考虑对方如何行动。也就是说,决定我们如何行动时,我们不仅要考虑我们自己在追求目标,而且还要考虑到对方也在追求他的目标,而且对方也知道我们在追求的目标并将以此作出他的行动,即我们要对他人的行为有合理的预期。而在第一个例子中,我们在决定如何行动时是无需考虑他人的行动的。上述两个例子的一个根本不同之处就在于如何行动时是否要考虑他人的行为,以此为标准,我们可以将理性行为分为策略行为和非策略行为。象上述第二个例子那样,在行为中每个人的行为都以对其他人行为的预期为条件,这种行为就是策略行为。
  (二)、逮捕适用是一种策略行为
  一般说来,策略行为具有如下特征:
  一、主体的多数性。只有存在二个以上的行为主体时才会有策略行为,一个事件如果只涉及到一个行动主体,可能会有理智的算计,却不会有策略行为。简单地说,策略行为只有在人与人打交道时才会有,人和物打交道不涉及策略问题。
  二、主体的理性,即参与主体对外界的激励会产生反应,并且这种反应是为了使自己的偏好最大化。比如如果某个主体的偏好是自由,那么他根据他人的行为所采取的行动,就是要使自己尽可能自由。
  三、交互性,行为的最终结果并非由单方决定,而是取决于所有参与主体的行动。易言之,从结果来看,参与人的行动是相互依赖的。
  四、策略性,每个参与主体都认识到这种相互依赖关系并以此决定自己如何行动。即每个主体都要考虑别人可能怎样行动最有效并以此作为考虑自己如何行动的前提条件。
  当我们以一种理性行为的视角来看逮捕时,就会发现,虽然我国法律规定逮捕适用的批准或决定权在人民检察院和人民法院,但在实际上,逮捕的适用并非取决于司法机关的单方意志,而实际上是一种由司法机关和犯罪嫌疑人行为互动决定的策略行为,逮捕适用与否完全具备上述策略行为的特征。
  首先,不论是司法机关还是犯罪嫌疑人都是理性的。他们都有自己稳定的偏好,并且其行为都是为了使其偏好最大化。就司法机关而言,由于其根本任务在于追诉犯罪和保护人权,并且要考虑节约司法资源,而逮捕却是对人身自由这种最值得珍视的权利的限制和剥夺,并且还会还到经济成本和嫌疑人之间的“交叉感染”等许多负面的后果。因此,对司机而言,在能保障诉讼顺利进行和犯罪嫌疑人不再会进行新的危害社会的行为的前提下,对每个犯罪嫌疑人能不用逮捕措施就应尽量不用。也就是说,尽量少用逮捕措施是司法机关的偏好。而对于犯罪嫌疑人来说,由于人向往自由的天性,不被羁押则显然是其利益所在。
  其次,对具体的犯罪嫌疑人而言,逮捕措施最终是否适用取决于司法机关和犯罪嫌疑人的互动。法律规定的逮捕的必要性条件是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止犯罪嫌疑人发生危害社会危险,也就是说如果犯罪嫌疑人能配合司法机关,保证诉讼顺利进行,并且不再进行新的危害社会的行为,就不必适用逮捕。因此,是否逮虽然程序上的决定权在司法机关,但实质上却要决于司法机关对犯罪嫌疑人行为的预期而定。
  再次,司法机关和犯罪嫌疑人的行为都是策略性的。对每一个具体的案件,司法机关要根据犯罪嫌疑人的偏好预期犯罪嫌疑人是否会采取妨害诉讼的行为,并以此来决定是否适用逮捕措施。反之,犯罪嫌疑人也会根据对司法机关是否会对其适用逮捕措施来决定自己的行为。并且双方都知道对方在进行这样的考量。
  二、现状:犯罪嫌疑人占优前提下的次优选择
  可以构建一个正规形式的博弈模型来分析在逮捕适用中司法机关与犯罪嫌疑人行为之间的相互作用。正规形式的博弈包括博弈参与人、参与人的策略空间及每一种策略组合下参与人的收益三个元素。博弈理论研究从给定社会状态的简化入手,“基本精神就是写下一个能抓住问题的基本要素的具体最少元素的博弈”。为了简化问题,我们可以假定所有司法机关在对犯罪嫌疑人适用逮捕上利益都是一致的,这样,博弈中就只有司法机关和犯罪嫌疑人两个参与人。对于司法机关来说,可以将收益定义为逮捕羁押与否所要支付的成本;而对犯罪嫌疑人来说,假定收益的含义是妨害诉讼与否所能在诉讼方面得到的利益,比如,由于毁灭、伪造证据而得到无罪、轻罪、或减轻判决,由于逃跑成功而导致本应承担的刑事责任无法被追究,等等。我们可以把收益都用人民币表示,这样,一方面是为了观察讨论的简便直观,另一方面,不管是司法机关的成本还是犯罪嫌疑人在诉讼中所得的好处,都的确具有经济上的意义。比如一个犯罪嫌疑人如能通过破坏证据而少判一年,那么至少可以得到作为自由人工作一年的收入,而这些完全是可以用数字来衡量的。
  对司法机关来说,其可供选择的策略只有两种,即要么对犯罪嫌疑人适用逮捕,要么不适用,但这两种情况的成本是不同的。假设对犯罪嫌疑人适用逮捕,所需的羁押成本只有的经济成本,在犯罪嫌疑人不妨害诉讼的情况下,每天的羁押成本为35元,犯罪嫌疑人平均被关押三个月,则在逮捕情况下,犯罪嫌疑人不妨害诉讼,司法机关所需的成本约为3000元。假设在羁押情况下,由于实施犯罪嫌疑人妨害诉讼行为,会给司法机关多增加500元的成本,则司法机关对犯罪嫌疑人适用逮捕的成本为3500元。若对犯罪嫌疑人不逮捕,如果犯罪嫌疑人不妨害诉讼,则于省去了所有的羁押成本,故成本为0;而犯罪嫌疑人一旦妨害诉讼,如逃跑等,则司法机关消除这种妨害诉讼的行为的消极影响如追逃等,并进行羁押所需的成本总计为8000元。
  对犯罪嫌疑人而言,其策略空间同样也是两种,即妨害诉讼和不妨害诉讼。
  假设在被逮捕羁押的情况下,由于犯罪嫌疑人不妨害诉讼,他将受到公正的追诉,则其收益为0。而在逮捕羁押的情况下,若犯罪嫌疑人妨害诉讼,则可能由于可以导致某种程度的从轻、减轻处罚从而产生1000元的收益。在不被逮捕羁押的情况下,若犯罪嫌疑人不妨害诉讼,他会受公正的追诉而无额外的好处,因而其收益也为0。在不被逮捕羁押的情况下,若犯罪嫌疑人妨害诉讼,如逃跑成功、妨害证据得逞,则可能导致无法追诉或较大程序的从轻、减轻处罚而有较大的收益,现假定这一收益为10000元。
  如果用一个二元矩阵表示司法机关与犯罪嫌疑人在上述不同情况下收益,就可以得到如下的博弈表(表中的每格的第一列表示犯罪嫌疑人的收益,司法机关的收益都在表中每格的第二列表示)。
  
      司法机关


逮捕

   不逮捕

犯罪嫌疑人

妨害

     -3500

1000

      -8000

10000

不妨害

     -3000

0

      0

0


  表一
  以下我们可以对这一博弈进行求解。首先要假定博弈的参与人即司法机关和犯罪嫌疑人双方都是理性的,即他们总是偏好更高而不是较低的收益,基本意义是他们总是使自己的偏好最大化而明智地实施其行为。观察上述博弈表中的收益可以发现,不管司法机关对犯罪嫌疑人是否进行逮捕羁押,犯罪嫌疑人采取妨害诉讼的行为总能给自己带来收益(在羁押时是1000元,在非羁押时是10000元),而不妨害诉讼却都不能给犯罪嫌疑人带到任何收益。因此,对犯罪嫌疑人而言,无论是否被逮捕羁押,采取妨害诉讼的行为总比不采取好。在博弈论中,如果一种策略总是优于另一种策略,哪么这种策略相对于另一种策略而言,就是“严格占优”策略,反之,另一种策略就是“严格劣”策略。如果一种策略总不比另一种策略差,并且在某种情况下优于另一种策略,哪么这种策略相对于另一种策略而言,就是“占优”策略,反之另一种策略就是“劣策略”。
博弈论认为,由于参与人是理性的,因此博弈中的任何参与人都将选取严格占优策略并且不会选择对某一策略而言是严格劣策略的策略。这样,我们就可以对上述博弈中犯罪嫌疑人的行为进行预测,即他一定会选取妨害诉讼这一策略,因为这是一个严格占优策略。
  司法机关将如何行动呢?从上表可以看出,司法机关并不存在占优或劣策略。如从司法机关的理性出发,则意味着当犯罪嫌疑人妨害诉讼时,对犯罪嫌疑人应当逮捕,因为-3500元的收益总比-8000元好。在犯罪嫌疑人不采取妨害诉讼的行为时,则不对犯罪嫌疑人适用逮捕更好,因为这时逮捕要花费3000元成本,而不逮捕则没有任何花费。易言之,司法机关的行为的好坏要取决于犯罪嫌疑人的行为。
  博弈论认为,博弈参与人不仅自己会选取严格占优策略,而且还会预期博奕中的其他参与人也会选取严格占优策略并以此选择自己的策略,反之,其他参与人也是作此预期并选择决定自己策略的。易言之,就是博弈参与人自己不会选取劣策略并预期其他参与人也不会选择劣策略并此决定自己的行动,反之,其他参与人也一样。要言之,就是博弈中,劣策略将不被选择。
  根据劣策略不被采取这一思想,我们就可以预测司法机关会采取的行动。由于司法机关会认为犯罪嫌疑人将妨害诉讼,因为这对犯罪嫌疑人而言是一个严格占优策略,在此情况下,司法机关会对犯罪嫌疑人适用逮捕措施,虽然这会使司法机关花费3500元成本,对司法机关而言不是最好的(最好是成本为0的策略),但相对于不逮捕而要花8000元成本而言,却是一个相对占优的策略。因此这一策略是在犯罪嫌疑人占优情况下的次优选择。
  至此,我们就求出了这一博弈的解:即犯罪嫌疑人会妨害诉讼,而司法机关则会对犯罪嫌疑人适用逮捕措施。
  上述模型是否有实际意义呢?或者说它要多大程度上是当前逮捕措施适用现实的真实写照呢?
  实际上,上述模型是建立在如下三个核心假定条件之下的:一、司法机关认为,如果可能,犯罪嫌疑人总是会妨害诉讼,因为这样对犯罪嫌疑人总会有利。二、犯罪嫌疑人妨害诉讼得逞的可能性及对诉讼造成妨碍的程度在逮捕羁押的条件下总是要比非逮捕羁押情形下小。三、司法机关一开始就对犯罪嫌疑人进行逮捕羁押的成本,比消除犯罪嫌疑人因一开始没被逮捕而妨害诉讼造成的负面后果所需的成本要小。如果上述三个假定是现实的,那么尽管述模型忽略了逮捕适用中的许多枝节,我们还是可以说这个模型是可以通过实践检验的,对现实是有解释力的,因为它能“凸现那些当我们观察具备所有细节的实际状态时不能直接看出的基本作用力量”。
  从法律规定和司法实践看,上述三个核心假定可以说都是基本事实。
  首先,假定二是法定的逻辑事实。根据刑事诉讼法第六十条的规定,采取取保候审、监视居住等非羁押措施尚不足以防止犯罪嫌疑人发生危害社会的危险是逮捕的必要条件,则犯罪嫌疑人妨害诉讼得逞的可能性或对诉讼造成妨碍的程度在逮捕羁押的条件下总是要比非逮捕羁押情形下小这一假定就是当然的事实。因为如果犯罪嫌疑人妨害诉讼得逞的可能性或对诉讼造成妨碍的程度在逮捕羁押的条件下不比非逮捕羁押情形下小,甚至是还要大的话,那逮捕羁押非但多余不必要,相反还是劳民伤财的行为。所以,假定二实际上是刑事诉讼法第六十条规定所包含的必然逻辑事实。
  其次,从司法实践常识就可知道,假定三基本上是客观事实。对司法机关而言,从经济的角度看,羁押成本实际上是指羁押的边际成本,即多羁押一个犯罪嫌疑人的成本。在基本设施和人员相对稳定即羁押沉没成本相对固定的情况下,现实羁押的边际成本往往是很小的。所谓“一只鸭子是赶,一群鸭子也是赶”、“多一个人不过就是添双筷子而已”等俗语正是这种边际成本的写照。而一旦在非逮捕羁押条件下发生犯罪嫌疑人妨害诉讼的行为,如逃跑、毁灭伪造证据等,则消除这种妨害诉讼的消极后果所要花费的成本就远不是“添双筷子而已”的事情。比如追逃,一天可能动辄数千,有时甚至耗费数以万计却抓不到犯罪嫌疑人。更为要紧的是,这些经济上的成本还只是一个方面,甚至还不是主要方面,对司法人员来说,实践中对他们更看重的可能是非经济成本或风险。因为实践中,侦查机关(或侦查部门)对涉嫌犯罪的嫌疑人一般都是会报捕的,在审查逮捕时如果承办人员定罪不捕,一旦犯罪嫌疑人发生妨害诉讼的行为并造成一定的后果,则在现行的体制下,承办人员在考核上就会被扣分,甚至有被时行错案追究的危险,而对犯罪嫌疑人适用逮捕措施却没有任何完全不存在这方面的风险。所以,司法机关一开始就对犯罪嫌疑人进行逮捕羁押的成本,比消除犯罪嫌疑人因一开始没被逮捕而妨害诉讼造成的负面后果所需的成本要小这个假定确实是基本的事实。
  最后,假定一是司法机关对犯罪嫌疑人行为的基本信念。上述博弈中,在司法机关没有占优策略的前提下,正是这一信念假定和劣策略不被选取思想相结合才使我们认定司法机关会选取逮捕犯罪嫌疑人这一策略的,也就是说我们关于上述博弈的解能否通过实践检验很大程度上取决于司法机关是否真正拥有这样的信念。但是我们从劣策略不会被选取的思想出发,结合实践中的有罪逮捕率进行逻辑反推就会得出司法机关至少是绝大多数司法人员都是拥有这一信念的结论。因为如果司法机关持犯罪嫌疑人不会妨害诉讼这一信念,那么根据刑事诉讼法第六十条的规定,就不应该对犯罪嫌疑人适用逮捕,因为逮捕是一个劣策略。但实践中的在罪逮捕率却95%以上,这一事实确凿无疑地证明,现实中司法机关是对犯罪嫌疑人是持他们总是会妨害诉讼这一信念的。我们耳熟能详的诸如“犯罪分子太狡猾”,“犯罪分子总是不老实”等说法正是这种信念的真实写照。
  至此可以说,通过建构上述博弈模型并对之进行求解分析,笔者认为已将逮捕适用中哪些起“基本作用的力量”找了出来,即上述那三个核心假定。只要这三个假定能成立,它们都是现实中的基本事实,那么理性的司法机关对犯罪嫌疑人适用逮捕措施就不会有什么变化。这也就是为什么现实中,无论是学者还是司法官员都认为我国目前的逮捕羁押率过高,虽提出一系列措施最后效果却都不令人满意的原因。易言之,如果我们想要目前过高的逮捕率现状有所改变,就必须改变些起“基本作用的力量”。
  三、可能:双赢的纳什均衡
  上述模型,如果司法机关与犯罪嫌疑人在不同情况下的收益有变化,博弈的解即双方的策略选择是否会不同呢?
  假定在逮捕的情况下,双方的收益不变。在不适用逮捕的情况下,若犯罪嫌疑人采取妨害诉讼的行为,其收益也不变,为10000元;而若其不采取妨害诉讼的行为时,犯罪嫌疑人也有一定的收益,假定这一收益为11000元,此时双方不同情况下的收益用二元矩阵表示,就可得到如下博弈表:
  
      司法机关


逮捕

   不逮捕

犯罪嫌疑人

妨害

     -3500

1000

      -8000

10000

不妨害

     -3000

0

      0

11000

表二
  对比上述表一和表二,可以发现,除第四格第一列发数字有变化外,其它部分都是相同的。那么它的解是否有变化呢?即在这一博弈中,就理性的双方而言,犯罪嫌疑人是否仍会妨害诉讼,而司法机关则仍只能对犯罪嫌疑人适用逮捕措施呢?我们可以先求解这一博弈。
  在司法机关适用逮捕的情况下,犯罪嫌疑人若妨害诉讼,其收益为1000元,若不妨害诉讼,则其收益为0。因此,在此种情形下,不妨害诉讼是相对的劣策略,根据劣策略不被选取的思想,我们可以预期在被逮捕的情况下犯罪嫌疑人会采取妨害诉讼的行为。在司法机关不适用逮捕的情况下,犯罪嫌疑人若妨害诉讼,其收益为1000元,若不妨害诉讼,其却可得11000元的收益。因此,在此种情形下,妨害诉讼成了相对的劣策略。我们同样可以预期,在犯罪嫌疑人如果不被逮捕,他就不会采取妨害诉讼的行为。至此我们可以看出,犯罪嫌疑人在这一博弈中没有象上一模型中那样,相对于司法机关而言有绝对占优策略或占优策略,其如何行动要取视司法机关对其采取的策略而定。
  而对司法机关而言,若犯罪嫌疑人妨害诉讼,对犯罪嫌疑人适用逮捕需3500元的成本;若不对犯罪嫌疑人适用逮捕,则最终要花去8000元成本,因此,在犯罪嫌疑人妨害诉讼的情况下,对犯罪嫌疑人逮捕要比不逮捕好。而在犯罪嫌疑人不妨害诉讼时,若对犯罪嫌疑人适用逮捕,则需花费3000元成本,而如果不逮捕犯罪嫌疑人,就不会有羁押成本。故如果犯罪嫌疑人不妨害诉讼时,不逮捕犯罪嫌疑人更好。至此,我们同样也可看出,在这一博弈中,司法机关对犯罪嫌疑人也没有占优策略,其行为也要视犯罪嫌疑人的行为而定。
  这样,在这一博弈中,双方都无占优策略。但通过上述分析,我们发现博弈中存在两对策略组合,即司法机关适用逮捕、犯罪嫌疑人妨害诉讼这一组合和司法机关不适用逮捕、犯罪嫌疑人不妨害诉讼这一组合,在这两对策略组合中,行为人的行为都是对对方策略选择的最优反应,反之也一样。如果给定司法机关逮捕犯罪嫌疑人,则犯罪嫌疑人应妨害诉讼,因为1000元的收益总比没有收益好。反之,如果犯罪嫌疑人妨害诉讼,则就应对其适用逮捕,因为3500元的成本总是比最终花8000元的成本划算。在司法机关不适用逮捕的情况下,犯罪嫌疑人就不应妨害诉讼,因为妨害诉讼所得只有10000元,而不妨害诉讼最终却可得11000元,比妨害诉讼要高。反之,若犯罪嫌疑人不妨害诉讼,司法机关当然不应适用逮捕措施,因为这样至少可省去3000元的成本。这两种策略组合中每一组所产生的结果,从经济学的角度看,是一种均衡状态,因为双方都没有激励采取进一步的行动。博弈论中,把象这样的策略组合所达致的均衡状态称作纳什均衡,它是由美国数学家纳什于上世纪五十年代初提出的。博弈论把纳什均衡状态下的策略组合也称为博弈的纳什解。这样,我们就求出了这一博弈的解,分别是构成上述两个纳什均衡的策略组合。如果用纳什解来检验,我们可以发现上述表一中的博弈解实际上也是一个纳什均衡。给定对犯罪嫌疑人适用逮捕,犯罪嫌疑人妨害诉讼比不实施好,因为妨害诉讼有1000元收益,而不实施却没有任何收益。而在给定犯罪嫌疑人妨害诉讼时,司法机关逮捕犯罪嫌疑人比不逮捕有利,因为逮捕只有3500元成本,而不逮捕却最终要花去8000元。事实上,几乎所有的博弈都会至少有一个纳什均衡,但并不是所有的博弈都存在在象表一博弈中那样的占优解,因此纳什解比占优解更为重要和普遍。
  博弈论认为,如果一组策略组合不是一个纳什均衡,它就不可能是博弈的解。这很好理解,因为一组策略不是一个纳什均衡,那么根据纳什均衡的定义,在给定对方的策略选择时,参与人的策略选择就不可能是一个最优反应,而这与理性的参与人这一前提假定相矛盾,故一组策略不是纳什均衡却又是博弈的解是不能成立的。实际上,纳什均衡的意义在于揭示了在给定参与人策略空间的条件下,它是一个能基于博弈参与人信念的自我实施方案。易言之,如果一个方案不是一个纳什均衡,那么在有其他选择的条件下,它就没有自我实施的可能。这里,参与人的信念,也就是对对方行为的预期至关重要,如果司法机关预期犯罪嫌疑人妨害诉讼对之有利,则我们也可预期司法机关会适用逮捕,因为这是一个纳什均衡。如果司法机关预期犯罪嫌疑人不妨害诉讼对之有利,则我们就会预期司法机关将不适用逮捕措施,因为这也是一个纳什均衡。实际上,这也解释了为什么目前提出的许多措施并不能降低逮捕率,但定罪不捕却仍然少量存在的原因,因为现实中,司法机关虽然在绝大部分情况下认为犯罪嫌疑人会妨害诉讼,而在少数具体的个案中,根据实际情况却仍然坚信犯罪嫌疑人不会妨害诉讼的缘故,司法机关相信,此时犯罪嫌疑人不妨害诉讼对他更有利。
  在表二博弈的两个纳什解中,司法机关逮捕犯罪嫌疑人与犯罪嫌疑人妨害诉讼这一策略组合与表一博弈的解完全相同,双方的收益也是相同的。但司法机关不适用逮捕与犯罪嫌疑人不妨害诉讼这一纳什解却是表一博弈所没有的,在这一组策略组合中,犯罪嫌疑人的收益为11000元,是其所有可能策略中最高的;而司法机关的成本则为0,则是其所有策略中最低的。这对于理性的司法机关和犯罪嫌疑人双方来说,都是一种理想的结果,因而是一种双赢的结果。如前所述,这种结果在实践中也是存在的,但它能大量存在吗?
  四、困境:非理性的监视居住和难以适用的取保候审
  根据刑事诉讼法的规定,取保候审和监视居住都属于法定的强制措施,一般认为,相对于逮捕而言,这两种强制措施具有非羁押性和低成本性,因而似乎比逮捕更合乎司法机关和犯罪嫌疑人的理性。但实践中,两者特别是监视居住却用得很少,这又是什么原因呢?下面分别对它们进行分析
  (一)、监视居住适用的非理性
  假定在适用逮捕的情况下,司法机关与犯罪嫌疑人双方的收益不变。而若对犯罪嫌疑人采用监视居住时,如果犯罪嫌疑人不妨害诉讼,其收益为0,司法机关对犯罪嫌疑人实施监视居住要费4000元成本;如果犯罪嫌疑人妨害诉讼,则其可得到1500元收益,而此时司法机关却要花费更大的成本,假定为5000元。用二元矩阵表示双方在上述不同情况下的收益,就可以得到如下博弈表三:
  
      司法机关


逮捕

   监视居住

犯罪嫌疑人

妨害

     -3500

1000

      -5000

1500

不妨害

     -3000

0

      -4000

0


  表三
  根据表三,从理性人的前提假定出发,我们可以很容易得出司法机关不应对犯罪嫌疑人采取监视居住而应适用逮捕这一结论。因为如同表一所表示的博弈一样,在这个博弈中,妨害诉讼是犯罪嫌疑人的一个占优策略,而适用逮捕则是司法机关在犯罪嫌疑人占优条件下的一个次优选择,因为3500元的成本总比5000元要少。
  这一博弈实际上表达了这样一个核心思想,即如果我们预期犯罪嫌疑人妨害诉讼比不实施对之更有利,并且监视居住所花费的成本比逮捕羁押高,那么对犯罪嫌疑人适用逮捕就比采取监视居住更好。不幸的是,在现有的法律规则下,这些都是事实。因此,在笔者看来,监视居住的适用与司法机关的理性假定是矛盾的,其适用并非是一种理性的选择。
  (二)、难以适用的取保候审
  1、保证人保证方式的取保候审
  现在同样假定在适用逮捕的情况下,司法机关与犯罪嫌疑人双方的收益不变。而对犯罪嫌疑人采用取保候审时,如果犯罪嫌疑人不妨害诉讼,其收益为0,此时司法机关对犯罪嫌疑人取保候审的成本也为0;而如果犯罪嫌疑人妨害诉讼,则可得10000元收益,而此时司法机关要花费更大的成本以消除犯罪嫌疑人妨害诉讼行为的消极后果,假定为8000元。如用二元矩阵表示双方在上述不同情况下的收益,就可以得到同表一完全一样的博弈表。博弈的结果当然也完全一样。根据这一博弈模型,可以得到的结论是:只要我们预期犯罪嫌疑人妨害诉讼比不实施对之更有利,并且消除犯罪嫌疑人在非羁押状态下妨害诉讼所用的成本比羁押状态下高,就不应对犯罪嫌疑人实施以保证人担保的取保候审。实践中以保证人方式取保候审极少适用的原因正在如此,因为我们正是作这样的预期的。
  2、保证金保证方式的取保候审
  现在同样假定在适用逮捕的情况下,司法机关与犯罪嫌疑人双方的收益不变。而对犯罪嫌疑人采用取保候审时,假定其交付的保证金为12000元,如果犯罪嫌疑人不妨害诉讼,到时依法退还保证金,其收益为0,此时司法机关对犯罪嫌疑人取保候审的成本也为0;而如果犯罪嫌疑人妨害诉讼,则可得10000元收益,而此时司法机关要花费更大的成本以消除犯罪嫌疑人妨害诉讼行为的消极后果,假定也为8000元,但此时司法机关要依法没收犯罪嫌疑人的保证金,这样犯罪嫌疑人的最终收益为负2000元。如用二元矩阵表示双方在上述不同情况下的收益,可以得到如下博弈表:
  
      司法机关


逮捕

   取保候审

犯罪嫌疑人

妨害

     -3500

1000

      -8000

-2000

不妨害

     -3000

0

      0

0

表四
  不难发现,表四所表示的博弈存在两个纳什均衡,就是司法机关对嫌疑人采取取保候审,而嫌疑人不妨害诉讼这一策略组合和司法机关适用逮捕,犯罪嫌疑人妨害诉讼。对司法机关而言,前一均衡的结果显然比后一均衡好,因为后一均衡要花去司法机关3500元的成本。
  表四的博弈模型所表达的核心意思是,只要保证金的数额足够高,使得从经济上看,犯罪嫌疑人妨害诉讼所得到的收益低于其行为被司法机关发现而被没收的保证金数额,那么对犯罪嫌疑人取保候审就是可行的。因此,问题的关键在于如何确定保证金的合理数额。
  至此我们实际上也已经可以对实践中许多案件的犯罪嫌疑人不被取保候审作作出较合理的解释,其主要原因在于司法机关往往是总是预期犯罪嫌疑人在取保候审条件下妨害诉讼总会有收益,并且许多案件特别是一些重案而言,司法机关预期的犯罪嫌疑人妨害诉讼的最大可能收益非常大,使得从理论上讲保证犯罪嫌疑人不妨害诉讼所需的合理保证金的数额也非常大,而犯罪嫌疑人却无力支付如此数额的保证金。比如,如果预期某犯罪嫌疑人妨害诉讼的最大可能收益为20万元,则至少需20万元以上的保证金,很显然这样数目的保证金就目经济水平来说并不一般犯罪嫌疑人都能拿得出的,这样就使得博弈中取保候审和不妨害诉讼这一纳什均衡不能现实地实现,其结果当然只能适用逮捕了。
  但是司法机关的这种信念正确吗?
  五、前景:减少逮捕适用是可能的。
  (一)、最小保证金数额函数
  上述博弈中,实际上还暗含着一个假定,就是在取保候审条件上,犯罪嫌疑人妨害诉讼被司法机关发现的概率为1,这样才导致在取保候审条件下,犯罪嫌疑人妨害诉讼,其最终预期收益为负2000元。而这一概率如果不为1,则可能是另一外一种样子。假定这一概率为0.8,即在取保候审条件下,犯罪嫌疑人妨害诉讼收益为10000元,但有80%的可能被发现,而一旦被发现则不仅导致其收益为0,而且要没收12000元保证金,此时,犯罪嫌疑人的预期收益为-7600元,这时表四博弈中司法机关对嫌疑人采取取保候审,而嫌疑人不妨害诉讼这一策略组合就成了一个纳什均衡,而这均衡正是司法机关想要的。
  从上述分析可知,只要能保证犯罪嫌疑人在取保候审条件下妨害诉讼所得的收益不比不妨害诉讼大,博弈中取保候审和犯罪嫌疑人不妨害诉讼这一策略组合就能成为一个纳什均衡。假定司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的概率为P,犯罪嫌疑人妨害诉讼的最大可能收益为M,最小保证金的数额为S,取保候审犯罪嫌疑人不妨害诉讼的收益为0,犯罪嫌疑人在取保候审条件下妨害诉讼的收益与不妨害诉讼时相等时,则有:
  M(1-P)-PS=0
  即:S=M(1-P)/P
  可见最小保证金数额实际上是犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益和司法机关查获犯罪嫌疑人妨害诉讼概率的函数,它与司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的能力成反比,与犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益成正比。因此只要能明确犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益和司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的最小概率,就可以确定保证犯罪嫌疑人在取保候审条件下不妨害诉讼的保证金的最小数额。
  可能有人会认为,这样取保候审的考量似乎变成了最小的保证金数额与犯罪嫌疑人支付能力的大小比较,从而会有损司法公正的形象。但笔者要说的是,如果认为目前过高的逮捕率已经影响到司法的正义性并应对之有所改变的话,那么进行这种比较是值得的,因为下面的分析将表明这种相对精确的考量恰好可以降低目前过高的逮捕率。
  (二)、增加取保候审比例的现实可能性
  1、审查逮捕案件的三种不同情形
  司法实践中,审查逮捕阶段案件,从证据情况看,大致有以下三种情况:
  一是基本证据甚至全案证据都已经收集固定,对犯罪嫌疑人适用强制措施只是为了保证在审判时犯罪嫌疑人能及时到案。
  二是犯罪嫌疑人所涉嫌犯罪的基本证据还没有完全收集固定,证据体系还不完备,对犯罪嫌疑人适用强制措施除了保证犯罪嫌疑人及时到案外,还有防止其发生毁灭、伪造、隐匿证据、干扰证人作证或串供的目的。
  三是犯罪嫌疑人所涉嫌部分犯罪的基本证据甚至全部证据都已收集固定,但其所涉嫌的其他犯罪的证据尚待收集固定,这种情况下对犯罪嫌疑人适用强制措施的目的与上述第二种情况相同。
  当然,实践中还有一种情形,就是犯罪嫌疑人有进行其他违法犯罪或打击报复的可能性,对犯罪嫌疑人采取强制措施的首要目的就是为了防止上述危险行为的发生。由于这类案件中的犯罪嫌疑人的行为往往是非理性的,因此这种情形中司法机关与犯罪嫌疑人双方的行为已超出本文的分析框架,并且,实践中这类案件所占全部审查逮捕案件的比例也很小,故笔者在此不对这类情形进行分析。
  2、三种案件中司法机关的理性策略选择
  上述第一种情形,根据法律规定和司法实践经验,犯罪嫌疑人可能判处的最高刑罚是可以确定的,而根据可能的最高刑罚,我们就可以依据某个标准确定犯罪嫌疑人最大可能收益。比如根据查明涉嫌的犯罪事实,犯罪嫌疑人最多被判处三年有期徒刑,在自由状态下,犯罪嫌疑人一年的经济收入最多为二万元,假定犯罪嫌疑人的收益为经济收益,那么犯罪嫌疑人妨害诉讼的最大可能收益就可以确定下来,即6万元。而这种情形下,犯罪嫌疑人妨害诉讼一般就是逃跑以逃避法律追究,因此司法机关查获犯罪嫌疑人妨害诉讼实际上就是追逃。而一定时期某个司法机关对逃犯的追捕率是相对稳定的,现假定为80%,则根据上述函数关系,我们只要让犯罪嫌疑人交纳1.5万元以上的保证金就足以保证犯罪嫌疑人在取保候审时不妨害诉讼,因为这一数额已足以使博弈中取保候审和不妨害诉讼这一策略组合成为一个现实的纳什均衡。
  由于最小合理保证金的数额与司法机关发现妨害诉讼的概率是反比关系,因此,如果司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的概率更高一些,则保证金的数额就会相应地减少。比如在上例中若这一概率为0.9,则保证金只需在6670元以上就可以了。由此可见,司法机关对妨害诉讼行为的侦查能力越高越稳定,则保证犯罪嫌疑人不妨害诉讼所需的最低保证金就越少,反之,就越高。这样看来,取保候审的适用不仅是一个执法问题,还在司法机关的侦查能力直接相关。
  由于具体案件的犯罪嫌疑人在近期自由状态下的经济收益一般是可以预测的,其中象过失犯罪、初次或偶尔的盗窃等轻微刑事案件这一收益一般不会很大,具体司法机关的追捕率在一段时间内实际上也基本是一个常数,并且一般都还比较高,达到80%甚至90%以上也不是不可企及的事情。这样这类案件里的轻微刑事案件的犯罪嫌疑人取保候审所需的最小保证金数额一般就不会很大,大部分都在犯罪嫌疑人的承受范围内,甚至在较高的追捕率之下,其中的一些非轻微案件的最小保证金数额也可能在犯罪嫌疑人可能承受的范围内。因此上述分析实际上表明,对于基本证据甚至全案证据都已经收集固定这类案件,特别是其中轻微犯罪案件,司法机关完全可以在犯罪嫌疑人的承受范围内收取合理数额的保证金而对犯罪嫌疑人取保候审,并且随着司法机关侦查能力的提高,保证金的数额还有降低的可能,对这类案件取保候审的适用范围就还会更大。
  上述第二种情形,虽然由于证据体系尚不完备,使得犯罪嫌疑人被处的可能的最高刑罚尚不能确定,但只要是其涉嫌的罪名明确,我们就可以用该罪最高法定刑来衡量其妨害诉讼的最大可能收益,比如数额较大而非巨大的盗窃,我们可以三年有期徒刑为标准来衡量犯罪嫌疑人最大可能收益。但与第一种情形不同的是,这类案件中,犯罪嫌疑人妨害诉讼不仅有逃跑,还可以妨害证据的收集固定。而一些证据,一旦不能及时收集或被嫌疑人破坏,就很难再收集。因此在这类案件中,司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的概率要比第一类案件小得多。这就意味着,在犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益相同的情况下,这类案件取保候审的最小保证金数额要比第一类案件大得多,许多可能都在犯罪嫌疑人的承受范围之外,因而无法取保,这就是法律将可能妨害证据的行为作为有逮捕必要的原因。但上述分析表明,这类案件中的一些轻微犯罪,即使在查获妨害诉讼概率很低的情况下,由于妨害诉讼的最大可能收益较小,取保候审所需的最小保证金数额也有可能在犯罪嫌疑人所承受的范围内,因而不必适用逮捕,法律规定判处管制、拘役等刑罚的犯罪嫌疑人不能适用逮捕的原因可能就在如此。
  由上述对第一种和第二种情形的分析可知,对上述第三种情形而言,由于涉嫌多个犯罪,而且因为事实尚未查清,犯罪嫌疑人妨害诉讼的最大可能收益往往很高,而司法机关查获犯罪嫌疑人妨害诉讼的概率却可能很低,因而这类案件最小保证金数额往往会很大,犯罪嫌疑人一般难以承受,在这种情况下,博弈中对犯罪嫌疑人取保候审和犯罪嫌疑人不妨害诉讼这一纳什均衡在现实中难以实现,因而对犯罪嫌疑人一般只能适用逮捕。
  3、增加取保候审适用在现有的法律规则下是可能的
  上述分析表明,对于基本证据甚至全案证据都已经收集固定的轻微犯罪的犯罪嫌疑人,由于他们进行妨害诉讼的最大可能收益一般并不高,而司法机关发现妨害诉讼的概率却较高,因而所需最小保证金比较小,往往会在犯罪嫌疑人能承受的范围内,这样博弈中取保候审和不妨害诉讼这一纳什均衡就能现实地实现,因此对他们很多都完全可以取保候审而不必适用逮捕。同时由于保证金的数额会随着司法机关侦查能力的不断提高而下降,从而使取保候审适用比例会进一步提高。从审查逮捕实际情况看,上述轻微犯罪的犯罪嫌疑人占大多数,粗略统计应在40%左右,所以将目前高达95%以上的逮捕率降下来是完全可能的。
  (三)、另一种可能的前景
  增加取保候审虽然可以降低逮捕率,而取保候审却需犯罪嫌疑人交纳的相应的保证金。但是司法实践中,确实会存在一部分犯罪嫌疑人没有进行妨害诉讼的动机并且最终也确实没有妨害诉讼,却由于拿不出相应的保证金而被适用逮捕。这种结果对司法机关和犯罪嫌疑人来说,都并不理想。由于在现有的法律规则下,无法保证犯罪嫌疑人在取保候审条件下妨害诉讼所得收益比不妨害诉讼低,所以也就不能保证博弈中犯罪嫌疑人不妨害诉讼和司法机关适用取保候审这一策略组合是一个纳什均衡,因此从博弈的角度,逮捕也就成了犯罪嫌疑人占优前提下的次优选择。但是,这种情况并非不能改变。
  在博弈论看来,法律规则的真正力量在于它能改变博弈参与人在不同策略空间下的收益,进而改变参与人的预期,从而改变博弈的结果。从表一与表二所表示的博弈可以非常直观地看出这一点,相对于表一,表二只是改变了犯罪嫌疑人在非逮捕状态下的不妨害诉讼的收益,但整个博弈的结果就完全变了。因此如果修改相应的法律规则,就可以改变司法机关与犯罪嫌疑人对逮捕适用上哪些起“基本作用的力量”的预期,从而使博弈的结果朝我们期望的方向改变。
  如前所述,表二博弈实际上表明只要在非逮捕条件下,犯罪嫌疑人不妨害诉讼的收益比妨害诉讼大,对犯罪嫌疑人就可不适用逮捕。这样,如果犯罪嫌疑人在非逮捕条件下,可以从轻或减轻处罚,从表二可以看出,只要这种从轻或减轻处罚的幅度使犯罪嫌疑人的收益大于其在非逮捕羁押条件下妨害诉讼所得的收益,在法律被稳定公正实施的前提下,我们就可以预期对犯罪嫌疑人不适用逮捕,他也不会妨害诉讼,从而对他不逮捕羁押,因为这是一个纳什均衡。若妨害诉讼的最大可能收益为M,则公正处罚使犯罪嫌疑人遭受的损失也为M,妨害诉讼被发现的概率为P,从轻、减轻的幅度为F,则要满足上述纳什均衡,就至少要有:
  M×F=M(1-P)
  即:F=1-P
  也就是说,从数字上看,只要这种从轻、减轻处罚的幅度大于犯罪嫌疑人妨害诉讼行为不被发现的概率,那么对犯罪嫌疑人就可以不适用逮捕,这再一次揭示了司法机关侦查能力的提高对减少逮捕适用是多么重要。前述分析已经提及,一定时期一定区域内这一概率往往是一常数,因而这种从轻、减轻的幅度也是可以相对确定的。
  因此,如果法律规定,没有证据证明有妨害诉讼的行为的,一般不应当对犯罪嫌疑人适用逮捕,至判决前都没有妨害诉讼行为的,可以从轻或减轻处罚。并确定一个合理的从轻、减轻幅度,就可以使犯罪嫌疑人在非逮捕条件下不妨害诉讼,甚至不用采取其他任何强制措施。但问题是,如果仅仅为了降低逮捕率,犯罪嫌疑人只是不妨害诉讼就可以得到从轻、减轻处罚,这样公平吗?或者说从轻、减轻的幅度为多少才能被公平正义所接受呢?对于这些问题,就不是本文的主题所能涵盖的了。笔者此处的分析只是想表明,在理论上有这样一条减少逮捕适用的可能途径而已。
参考文献
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2 美]罗杰.A.麦凯恩:《博弈论》,原毅军译,机械工业出版社2006年版。
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