共同违法行为的认定标准与处断规则

【内容提要】我国《行政处罚法》没有共同违法的直接规定,《治安管理处罚法》第17条作了概括式补充,但无法解决实际问题。理论界效仿刑法学所建立的判断标准,非但无法为共同违法的认定和处断提供帮助,反而会造成法律上的漏洞。实际上,共同违法只是该当构成要件和满足违法性的行为,它并不一定需要有责。从比较法的经验来看,立法者往往会将不同的相对人视为统一的“单一行为人”分别处罚。正是在这一点上,诸如我国《治安管理处罚法》第17条一样将相对人区分为教唆行为、胁迫行为的文本内容,显得较为罕见,也与执法实际的复杂性存在背离,因而需要加以修正或做变通理解。

【关键词】行政处罚,共同违法,单一行为人

引言

对于共同违法行为,具有总则性质的《行政处罚法》并未直接涉及,但该法第27条有间接承认的痕迹[1]。同时,《治安管理处罚法》第17条也规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”因此,草率地认为我国没有共同违法行为的相关规定实际上并不妥当[2],我们只能说对于这些条文的理解,现阶段还存有争议。一般而言,何种行为才可以被判定为共同违法、以及该如何处罚,是争议较多的两个问题。对此,我国理论研究关注甚少,执法实务上也无章可循,因此有加以澄清的必要。

本文认为,共同违法行为是一种违法形态,共同违法的立法与理论只是解决违法层面的问题,而不解决是否需要承担责任。对共同违法行为人的责任处断,应在整体上采“单一行为人”的概念,做整齐划一的处理,将各行为人在共同违法中具体承担何种角色,交由行政机关以行政裁量权方式加以确定即可。正因如此,诸如我国《治安管理处罚法》第17条一样将共同违法行为人区分为教唆行为、胁迫行为的文本内容,显得较为罕见,也与执法实际的复杂性存在背离,因而需要加以修正或做变通理解。一、比附刑法学的传统认识及其缺陷

(一)模仿“四要件”的传统认识

对共同违法行为的认定,在根本上与单一违法行为的成立要件存有关联,取决于单一违法行为的认定标准。但不幸的是,我国《行政处罚法》恰恰没有行政违法行为成立要件方面的规定。《行政处罚法》第3条仅仅只是列明:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效,”其“概括性地只规定了‘应当给予行政处罚’这个总的标准”。{1}154正因如此,我国学者对行政违法成立要件的理解,便不可避免地带有任意性:它一方面表现为对成立要件的不屑一顾,认为行政处罚毫无类型化思维可言,“应受行政处罚的违法行为并没有一个统一的标准。而是需要按照规范这一违法行为的单行法律、法规或者行政规章的具体规定,去判断是否构成了违法行为。”{2}132-133另一方面,他们还会借助刑法学上的相关认识对成立要件加以延展[3],认为刑罚与行政处罚在本质上只存有量的差异,而非质的区别,刑法学中的犯罪成立要件自当可以为行政处罚法所沿用,{3}“行政处罚是行政机关的行政行为中最严厉的行政行为,它与刑法有着千丝万缕的联系。可以说,行政违法构成是刑法中犯罪构成理论在行政法中最类似的翻版”,{4}“治安管理处罚责任的成立与刑事责任的区别只是前者‘尚不构成刑事处罚’,是个性质及程度问题,而不是构成要件的不同。刑事犯罪构成是主体、主观、客体与客观四要素,依此理,治安处罚责任也应当是这四要素。虽然有些单行法中并不明确构成四要素,但这并不等于否认四要素构成要件”。{1}152,154-155因此,与刑法一样,应受行政处罚行为的成立要件具体包括:1.客体要件:是指由行政法所保护的并为违法行为所侵害的行政管理秩序;2.客观要件:是指在客观方面有违反行政法律规范的行为以及相应的危害后果;3.主体要件:是指具有行政处罚责任能力、实施了违法行为的个人或组织;4.主观要件:是指违法行为人对自己行为会造成的危害后果具有的主观心理状态[4]。很明显,这一认识与我们所熟知的刑法学上的“四要件”理论毫无二致。现在,无论是理论研究还是执法实务,{5}33-34四要件几乎是判断应受行政处罚行为成立与否的不二法门,具有平面特质的四要件理论也因而影响着整个行政处罚的体系建构,行政处罚也只能按照刑法学的知识传统加以解释,刑法学中既有成熟的理论成果也直接会为行政法学所沿用,毫无独立性可言[5]。

毫不例外,本文主题——“共同违法行为的认定标准”——所遵循的也是这种刻意模仿的路数。我国《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此,有人指出,行政处罚中所谓的共同违法行为,亦是“指二人或二人以上共同故意实施违反行政法律规范的行为”,{6}228其成立要件包括:1.“在主体上,行为人必须是二人或者二人以上,而且行为人都具有行为违法责任能力”,{7}倘若其中一人达到行政责任能力,另一人没有达到行政责任能力,则不成立共同违法;2.在主观方面,行为人都是故意地参与违法行为,“存在犯意联络,即相互间要有一同违法的意思及决意,明知自己与他人配合共同实施的违法行为会造成危害后果仍决意实施。如果其中一人或两个人均存在过失,就不构成共同违法[6];3.在客体上,共同违法行为侵犯了一定的行政管理秩序;4.在客观方面,违法行为人必须是共同实施了两个以上互有联系的违法行为。{6}228-229根据这个标准,刑法学中的共同犯罪理论完全可以用于共同违法行为之中,也正因如此,我国《治安管理处罚法》第17条才会像《刑法》一样,区分了教唆犯、胁从犯等共同违法行为人的角色形态,并配备第20条第2项规定:“违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:……2.教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的。”

(二)传统认识的缺陷

本文认为,上述认识并不妥当,其既无法满足共同违法行为的评价需要,也会造成判断标准和处罚规则之间的逻辑冲突。这具体表现为:

1.在主体上要求共同违法行为人都必须具有行政违法责任能力,可能会使成年人与未成年人之间的共同违法行为无法得到认定。譬如,已满14周岁的甲应邀为13周岁的乙望风(行为违法责任能力是14周岁)[7],盗窃价值为300元的手机一部。按照上述标准,甲与乙之间因为不符合共同违法的主体资格,因而不成立《治安管理处罚法》第49条的共同违法行为[8]。但是,倘若不按照共同违法来处理,则不能认定甲的行为违反了《治安管理处罚法》第49条的规定,因为如果单独考察甲的行为,则甲必须单独实施了符合第49条的盗窃行为时才可能构成行政违法。但甲只是望风,并没有实施盗窃。又如台湾地区学者曾举一例说,母亲在地铁车厢中买烧饼给小孩吃的行为[9],同样也会因为主体条件不符而无法成立共同违法行为。{8}179需要注意的是,我国《行政处罚法》和《治安管理处罚法》没有规定可以适用间接正犯解决这一问题,理论界也一致主张,“间接正犯的行为,一般也不适用违反秩序罚法的规定”,{9}129更何况,这两种情形是否符合刑法学中所主张的认定间接正犯的具体标准,也有待商榷[10]。

2.在主观方面要求共同违法行为必须是基于共同故意同样存有不足。一方面,对于单个应受行政处罚的行为而言,我国《行政处罚法》、《治安管理处罚法》并没有要求相对人在主观上具有故意。例如,“对于随地吐痰的违法行为,单行法律、法规及行政规章一般只规定在客观上有这一行为,行政机关就可以实施行政处罚,而没有必要认定其主观上是否存在故意”,{2}132因而在共同违法中要求相对人必须具有共同故意并无法律上的依据。另一方面,共同故意必然意味着故意内容要相互一致或大体一致,如果出现较大偏差便无法成立共同违法行为,但这同样会造成法律调控的漏洞。譬如,甲教唆乙说:“丙是坏人,你将这个泻药递给他喝”,乙却听成“丙是病人,你将这个西药递给他喝”,于是将泻药递给丙,造成丙轻微伤害(尚未构成犯罪)。很明显,该案中甲与乙之间没有共同故意,甲没有引起乙故意伤害丙的主观故意,甲因而不成立教唆行为,也不能适用《治安管理处罚法》第17条第2款规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚”,甲同样无需承担行政违法责任。但很明显,这种判断结果难以令人接受。

3.主体与主观方面是有责性的内容,它往往与承担违法责任的方式和轻重存有关联。按照上述标准,共同违法行为的成立非但要求客观上的行为要相互联系,互为整体,而且主观方面的有责性内容也要相互联系,互为整体。因此,对于一项已经成立的共同违法行为而言,其相应的责任承担也应该是相互联系,互为整体的。但很明显,这和我们一贯主张的对共同违法行为人予以“分别处罚”的理论主张和实际做法并不一致。{7}譬如《治安管理处罚法》第17条规定:“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。”又如《公安机关办理行政案件程序规定》第137条规定:“一个案件有多个违法行为人的,分别决定,可以制作一式多份决定书,写明给予每个人的处理决定,分别送达每一个违法行为人。”可见,按照传统学说的逻辑,共同违法行为的判断标准和处断规则之间也是自相矛盾的。一个共同违法行为在法律评价上就是一个行为,传统认定标准同时包含了违法性和有责性的内容,因而它在整体上就应该只能被处罚一次,而不是“分别处罚”。本文认为,执法实践中之所以会出现“一事共罚”与“一事各罚”的争议,根本原因便在于此。

二、共同违法行为的认定标准

(一)传统认识的错误根源

“在刑法理论中有犯罪构成要件,在民事责任中有民事责任构成要件,这表明法律责任的成立有其客观的基础与根据,而不是行政机关为所欲为的工具,所以,无论是立法者还是执法机关或者老百姓,都应遵循这些客观的规律,从而保证行政与执法建设在客观标准与公平规则的基础之上。”{1}150因此,必须承认的是,我国传统学说在行政违法成立要件上走入借鉴刑法学理论的路数并不为过,而且刑罚与行政处罚本来就具有历史上的血脉关系。譬如,1952年颁布实施的《德国违反秩序罚法》,便是从传统的刑法典中脱胎而来的。{10}同时,现行《日本刑法典》第8条规定[11],也理所当然地被众多学者理解为可以适用于对应受行政处罚行为成立要件的判定。也正因如此,吴庚教授才会说:“何种违法行为构成行政犯并受行政罚?何种违法行为构成刑事犯应受刑罚制裁?往往为立法政策上之考量,而与本质上的必然性无关。”{11}296

但是,问题在于,传统认识所模仿的对象恰恰是一种乏善之术,刑法学中的“四要件”理论非但带有浓厚的意识形态色彩,同时在适用上也漏洞百出。现在的刑法学界,有以张明楷教授为首的两要件主张[12],亦有以陈兴良教授为首的三要件主张[13],但支持传统的四要件理论者,却寥寥无几。“从20世纪80年代起,我国学者摆脱四要件犯罪构成体系的努力从来没有停止过”,{12}四要件本身的伪科学性也已被揭示的淋漓尽致[14]。因此,承认交叉借鉴的合理性,并不等于说要比附一个已经充满诟病的错误理论,否则传统刑法学中已经被检讨过多次的诸多弊端,同样也会在行政处罚中重新上演。譬如,如果采取四要件理论,不满14周岁的人由于主体资格不足,自当无法满足应受行政处罚行为的成立要件,其行为也不具有任何违法性。但果真如此,我们将很难理解《行政处罚法》第25条中“责令监护人加以管教”、《治安管理处罚法》第12条中“应当责令其监护人严加管教”这两项矫正义务的根本依据何在?既然不满14周岁人的行为不具有任何违法性,我们为何要对其加以管教呢?如果其不予遵从,什么才是上述文本的法哲学依据呢?很明显,这些从四要件的理论中无法获得周全。又如,按照四要件理论,行政相对人的一个故意行为一旦满足法律规范所做的客观描述,便可以施加行政处罚,如此倘若某甲基于妻子临产而闯红灯的行为,同样是需要被施以行政处罚的,但很明显,这和我们的常识有所背离。

类似地,四要件认识对共同违法行为也产生了一些负面影响。四要件习惯于将主观与客观做整齐划一的考量,它是平面的,各要件之间是一损俱损、一荣俱荣的关系。这种平面化的思维逻辑同样影响到了共同违法行为的判断标准。如上所述,我国传统认识也习惯于将诸如故意、过失、以及行政违法责任能力等有责性要素,纳入到共同违法的判断标准中一并考量,不具有共同故意的行为,不成立共同违法,不具有行为违法责任能力的人,同样也不成立共同违法。同时,成立共同违法的人,必然包含共同的责任内容。但如上所述,这些恰恰是传统认识的缺陷所在,它既无法满足共同违法行为的评价需要,也会造成判断标准和处断规则之间的逻辑冲突。

(二)应受行政处罚行为成立要件的纠正

参照《德国违反秩序罚法》第1条之规定[15],我们主张,应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性(Tatbestandsm?bBigkeit)、违法性(Rechtswidrgkeit)以及有责性(Vorwefbarkeit)三个阶段。{13}只有相对人行为同时符合这三个要件,才能够成立行政处罚。{14}构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵(函)摄过程,{15}123“这个过程就是将已确定的事实,看看是否能套进经过解释的法律,套进去与否,即一般所称Subsumition 的过程,目前常译作‘涵摄’作用。”[16]比对符合之后的次序判断是违法性判断,即要确定符合法律规范所描述的客观行为是否侵犯了其所要保护的行政法益,如果存有紧急避险、正当防卫等违法性阻却事由,相对人行为便不具有违法性。第三个阶段,是要检查行政相对人是否具有可非难性(有责性),譬如核实相对人是否具有主观上的过错(故意和过失)和行为违法责任能力(年龄和精神状况)。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓,与德国刑法学中犯罪成立要件理论,如出一辙[17]。现在看来,这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。{10}185-190

在整体上,上述各要件之间所表现出来的相互关系是阶层化的。相较于我国学者现下所出具的类似于刑法学的四要件体系而言,阶层化更加注重依次递进的立体逻辑,实现了各要件自身的独立意义。与四要件中需要就每一个要件予以通盘考虑有所不同,在具有递进式的三要件体系中,我们需要遵守循序渐进的评价过程:首先,需要比对构成要件是否该当。构成要件该当具有行政违法的推定功能,只要行政相对人的行为符合法律规范所规定的构成要件,原则上便可推定构成行政处罚。其次,我们需要判定相对人的行为是否具有违法性。如果已经满足该当性的行为存有违法性阻却事由,那么该行为便不具有违法性。譬如上文提到的甲基于急救而闯红灯的行为。最后,具有该当性和违法性的行为,便可推定该行为具有有责性,但倘若具有责任阻却事由的情形,有责性亦可遭到否定,如此其同样不构成应受行政处罚行为,譬如精神病人的闯红灯行为。按照三阶层的标准,不具有行政违法责任能力的人实施了违反《治安管理处罚法》的行为只是不具有有责性,但同样是具有违法性的,因而前文所述《行政处罚法》第25条和《治安管理处罚法》第12条中规定的“应当责令其监护人严加管教”的矫正条款,便也有据可凭。

(三)共同违法行为的判断标准参照

上述体系,本文主张,共同违法行为的判断只需停留在构成要件的该当性和违法性判断阶段即可,无需涉足有责性内容,即是否成立共同违法行为,不需要考量是否具有共同故意、以及是否具有行政违法责任能力等有责性内容,有责性只是在作出是否需要承担违法责任时需要考量的对象。譬如对于已满14周岁的甲应邀为13周岁的乙望风,盗窃价值为300元手机的行为,甲乙之间同样可以成立共同违法行为,其盗窃行为同样成立,亦具有违法性,只是乙由于不满足有责性要件而无需承担行政违法责任而已。如此,甲自当也因为共同违法行为的成立而需要承担相应的责任。同样,对于上述甲教唆乙将泻药递给丙的行为,甲乙之间同样也成立共同违法,只是乙由于欠缺故意内容而无需承担相应的行政违法责任,但甲同样成立教唆犯,对甲亦可适用《治安管理处罚法》第17条第2款,按照教唆行为处理。

需要区分的是,共同违法行为并不是为了认定每一个相对人所犯的是何种违法行为,而毋宁是要解决那些即使不是实施行为(正犯)的人,同样也要对违法结果的发生承担责任。譬如,对于甲望风盗窃丙价值300元手机的行为而言,乙成立盗窃的违法行为自不待言,但甲实际上并没有实施盗窃行为,甲对丙也未采取任何直接性的破坏举动。因此,要想从法律上对甲实施行政处罚,便需借助共同违法的概念,将甲乙之间的行为评价为共同违法行为,甲由于帮助乙从而仍然需要对丙法益受损的事实承担责任。因此,共同违法认定标准的任务在于解决是否成立共同违法,不在于要回答违法的具体内容、以及该怎样承担责任。认定共同违法,只需就行政相对人行为是否具有关联性或联系性加以判断即可,一旦客观行为是关联的,共同违法行为便可以成立,我们无需考量主观上是否具有共同故意。当然,在判断客观行为是否具有关联性时,我们不可避免地会涉及相对人之间是否具有共同实施某项行为的意思表示,但“共同实施的意思表示,并不等同于共同故意”,{16}“共同事实违反行政法上义务行为之意思,不以各行为人均具有直接故意为限”,{17}126他们只是表达要做出一项行为,但与违法行为成立所要求的故意内容还相差甚远。在比较法上,《德国违反秩序罚法》第14条第2项规定:“法律之构成要件事实允许处罚锾者或者在法律上至少有处罚未遂者,参与者才被处罚。”同时,该法第3款前半句亦规定:“参与者中之一人不被处罚者,并不因而排斥其他共犯之处罚。”从内容来看,该条从反面承认了共同违法行为是一种违法形态,共同违法的立法与理论只是解决违法层面的问题,而不解决责任层面的问题。“参与者其中一人不被处罚”,意味着此人不具有有责性,但否定此人的有责性,并不排斥肯定其他人的有责性,因而“并不因此排斥其他共犯之处罚”。可见,《德国违反秩序罚法》第14条的相关规定,并不承认有责内容的共同性,即“只要主要行为因故意之行为且构成要件该当而构成违反秩序时,该参与行为即可成立,而不论主要行为人是否得受非难,如欠缺责任能力或有其他免除之事由”。{8}178

在德国,这种立场往往被称为有限从属性原则(Grundsza der limitierten Akzessorie?t)。当面对一个违反行政法上义务的行为,其论罚对象尚包含主要行为行为人以外之人的处罚时,便涉及处罚的从属性问题,尤其是对实行行为人而言。对此,德国行政处罚理论主要存有两种观点:1.严格从属性原则,其主要是指必须在主要行为之行为人具有构成要件该当性、违法性与有责性之后,其他共同违法行为人才能被处罚。换言之,如果主要行政相对人有一个要件不能满足,则纵使已经发生行政违法行为,其他相关人的处罚均不能成立。很明显,这种观点和我国学者所主张的传统认识的机理是一致的,其同样会造成上文所述的法律真空,将导致“未成年人违规行为处罚的空白,进而造成公共秩序上的大漏洞,因此,一般的行政处罚均不采此一见解”。{18}2与严格从属性原则相对立的,是上文所述的为德国法学界所主张的“有限从属性原则”,系指主要行为成立不法构成要件该当性及违法性时,不需要探讨其行为的有责性,其他共同违法行为人即成立处罚,至于该主要行为人的“主处罚”是否存在或成立,在所不问。{19}792由于有限从属性原则对受侵害法益的保护较为周延,亦有利于达成行政目的,故为多数国家所采用。同时对于本文前述案例而言,“有限性从属性原则”也能够很好地因应,因此本文采此种主张,认为共同违法只是违法形态,判定共同违法行为是否成立,无需要求有责性内容之中的“主观认识”和“行政违法责任能力”也具有共同性。

三、共同违法行为的处断规则

(一)违法形态的共同违法与“一事各罚”

按照传统认识,共同违法行为一旦成立,必然具有共同的有责性内容(如共同故意、行政违法责任能力等),因而在整体上便只能被当作一个法律行为加以非难,如此“一事共罚”便是理所当然的理论主张。{20}譬如,甲、乙、丙构成共同盗窃的行为,必然要求三人的有责性是相互联系、互为整体的,因而行政机关便只能在整体上做出一个处罚决定,如罚款500元。此时500元的法律后果只需由甲乙丙三人共同承担即可。很明显,这一按照传统认识推演出来的“一事共罚”的处断规则,必然会减轻共同违法行为的违法成本,会鼓励相对人采取共同违法形式完成行政违法行为。

有所不同的是,倘若按照纠正之后的判断标准,恰恰可以得出与“一事共罚”相反的处断规则——“一事各罚”。如上所述,共同违法行为只是违法形态,我们只需就构成要件的该当性和违法性做出判断,至于相对人之间是否具有共同故意等有责性内容,无需考量。共同违法行为的评价只解决是否可以处罚,至于究竟该怎样处罚,仍然需要就各个相对人的有责性内容分别判断,它不是连带的,而是个别的。因而,对于各个相对人而言,我们仍然可以做出数个不同的否定性法律后果。譬如,对于甲、乙、丙构成共同盗窃的行为,行政机关便可分别对三人做出各罚500元的处罚决定。严格而言,我国《治安管理处罚法》第17条第1款规定的“共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚”,所遵循的便是“一事各罚”的处断逻辑,但按照传统认识所确立的判断共同违法行为的标准,二者却有所出入。因此对于第17条,实际上只能按照我们纠正之后的上述判断标准加以理解。

(二)违法形态的共同违法与“单一行为人”

“一事各罚”只是在整体上解决了该如何处罚的基本规则。但是,对于是否要区分每一个违法行为人在共同违法行为中所起到的作用,从而做该处罚多少的行政裁量而言,则是确定违法形态的任务。我国《治安管理处罚法》第17条第2款规定:“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚”;第19条规定:“违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:……3.出于他人胁迫或者诱骗的……”;第20条规定:“违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:……2.教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的……”可见,《治安管理处罚法》对于每一个违法行为人所要承担的违法责任的大小衡量,是按照其违法形态予以划分的。很显然,这依然是比照刑法学所做的设计。因此,按照上述条款的要求,实际运行中的行政处罚权便必须确定每一个具体的违法形态是共同正犯,还是教唆犯,抑或是胁从犯。这是一项义务,或者说是法律要件的内容,而并非是寓于法律效果之中的行政裁量,其是不容许行政机关享有自我决定的空间的,因为此时法律规范已经非常明确地规定了此类不同角色的违法主体必然会承担的法律后果。

但是,“对于参与违反行政义务者之处罚,是否因其参与形态之不同,而为不同之处罚规定,在立法例上有不同之做法”。{8}175“在刑法理论上,数人参与犯罪时,其参与行为之作用与程度,须区分为共犯之身份为共同正犯、教唆犯或帮助犯,但行政犯是否有此类问题,不无值得检讨之处。”{20}771譬如,《奥地利行政罚法》第7条便规定:“教唆或帮助他人违反行政之行为,按照正犯之行为处罚,即使正犯未受处罚时亦同。”{21}98同时,《德国违反秩序罚法》第14条第1款也规定:“多数人参与违反秩序者,皆为参与者……”[18]可见,与我国《治安管理处罚法》刻意模仿刑法学的逻辑有所不同,域外国家一般并不区分各违法行为人的功能角色,而是采取“单一行为人的概念”,将所有共同违法行为人都视为正犯或德国法上的“参与者”。譬如,甲应邀为乙望风盗窃价值300元的手机一部,按照单一行为人的概念,甲与乙都是正犯,德、奥行政处罚法上并没有将甲作为帮助犯处理的强制性规定,至于最后所决定的处罚的大小,留待行政机关裁量决定即可。

从根本上说,是否可以采取“单一行为人”的立法设计,同样与共同违法行为的判断标准存有关联。按照传统认识,判断共同违法是否成立,同时意味着我们需要对有责性内容作出判断,也就是说有责性同样是法律要件的内容,行政机关不可以加以裁量。我们作出成立共同违法的判断,便已经在责任形态上作出了划分,它们是同步的。但是,按照纠正之后的认识,共同违法便只是违法形态,成立共同违法的法律后果(责任)并不是判断共同违法的任务,它完全交由行政机关裁量即可,此时,“单一行为人概念”便顺理成章。

一般认为,采行“单一行为人”概念的主要目的,并不在于扩张行政处罚权的范围或可能性,而毋宁是使法律适用变得更为单纯,其最主要的优点便在于可以大量减轻法律适用时的困难。{22}7如果采行区分做法划分各违法行为人的角色,便成为法律要件规定的一项义务,其并不允许行政机关在法律效果中自由裁量。此时行政机关在行政调查过程中便需做准确、严格的区分。但是,要对各违法形态作出准确的判断,在实务上并非易事,刑法学中本身就存有众说纷纭的乱象,更何况讲求效率的行政事务。

当然,可能有人主张:域外立法所奉行的单一行为人概念,只是将区分违法形态的任务向后延迟了,即使立法上并不强加区分违法形态的义务,但行政机关在裁量过程中,也不会将所有行政相对人都视为正犯,这与比例原则的要求有所违背,实际上行政机关同样会基于教唆犯、胁从犯、帮助犯的划分,作出程度不等的处罚决定。因此,“单一行为人”概念并无实际意义。本文认为,这种说法有欠妥当,混淆了行政裁量权的对象。需要区分的是,一旦立法上规定了对于教唆犯、帮助犯、胁从犯需要另作考虑,它便不是法律效果的内容,而应该是法律要件,而法律要件并不是行政机关的裁量对象。{23}法律要件作为法律构成中的事实,它的存在,立法者不可能意欲使其具有多样性,其自身也不可能成为裁量标的。换句话说,此时区分违法形态是一项义务,而不是行政裁量权,行政机关必须要在每一个共同违法的案件中都作出严格准确的区分,否则便会违背合法性原则。但是,“单一行为人”概念却恰恰可以规避这种僵化的思路,其核心作用便在于将区分违法形态的任务,交由行政机关自身通过行政裁量方式加以完成。它只需遵循合理性原则或比例原则即可,其本身便是行政机关的裁量权限。

结论

总之,共同违法只是违法形态,共同违法并不需要责任内容也具有共同性。按照共同违法只是违法形态的认识,共同违法只需具有共同行为便可成立。同时,对于共同违法行为的处断,立法上亦需要采行“一事各罚”和“单一行为人”的总体立场,将所有共同行为人都视为正犯,由行政机关分别裁量之后进行处罚。按照这一结论,我国《治安管理处罚法》便需加以修正,或者是做以下变通理解:(一)第17条第1款应理解为,该条并没有要求共同违法行为需要具有共同的有责性内容。同时,其也没有区分违法形态,我们应按“违反治安管理行为人”予以统一对待(单一行为人),分别处罚(一事各罚)。(二)第17条第2款、第19条第3款、第20条第2款应被理解为法律效果的内容,教唆犯、胁从犯等违法形态的确定,只需在行政裁量过程中加以考量即可。(三)第20条第2款从重处罚的规定需要谨慎使用,因为教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的行为,在本质上并不一定是正犯,最多只能被视为正犯加以处理,但即使是正犯,适用“从重处罚”也没有任何理由可供支撑。

【注释与参考文献】

基金项目:教育部人文社会科学研究青年项目(14YJC820060):行政处罚上的有责性问题研究;司法部国家法治与法学理论研究中青年课题(14SFB30012):行政处罚上竞合问题的判断规则;江苏省高校“2011计划”区域法治发展协同创新中心之研究成果

作者简介:熊樟林(1984—),男,安徽省宣城市人,东南大学法学院讲师,法学博士。

[1]《行政处罚法》第27条规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的……”

[2]实务界囿于《治安管理处罚法》只是部门行政法,一般认为我国并不存在共同违法的相关规定。参见詹长英等:《林业行政执法中共同违法的认定及执法实务》,《中国林业经济》2010年第4期,第1页;高丽军:《共同违法行为的行政处罚》,《福建质量技术监督》2011年第8期,第36页。

[3]需要注意的是,在实务界,亦有试图借助侵权法上的共同侵权理论来解决此类问题的认识。参见俞洪元:《何为检验检疫行政处罚中共同违法行为》,《中国检验检疫》2014年第1期,第41-42页。

[4]依次参见叶必丰:《行政处罚概论》,武汉大学出版社1990年版,第40-52页;应松年主编:《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》,人民出版社1992年版,第472-475页;姜明安:《行政违法行为与行政处罚》,《中国法学》1992年第6期,第42-43页。

[5]譬如,行政处罚中现在所谈论的用以区分“一事不二罚”的标准,所借用的便是刑法学的罪数理论,数行为中“连续犯”与“牵连犯”的认定标准与处断规则,也都只是刑法学上个世纪的理论话题。参见朱新力:《论一事不再罚原则》,《法学》2001年第11期,第19-25页。

[6]依次参见浙江余姚工商分局法规科课题组:《浅析共同违法的处罚》,《中国工商管理研究》2008年第9期,第42页;郭润生、赵星:《行政处罚特殊责任论》,《山西大学学报(哲学社会科学版)》1995年第4期,第33页;吴杰鹏:《从一起案例看共同违法与违法行为个数的认定及法律适用问题分析》,《工商行政管理》2012年第9期,第42页。

[7]《行政处罚法》第25条规定:“不满14周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。”

[8]《治安管理处罚法》第49条规定:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的……”

[9]在我国台湾地区,地铁里禁止饮食,违者罚款。

[10]刑法学界有提倡采用“间接正犯”解决这一问题的,但是,“行为人是否支配了实行行为并通过该行为引起刑法所禁止的结果”,是认定是否构成间接正犯的具体标准,很明显本案并不符合这一标准。相关探讨,参见杨廷军:《间接正犯的几个基本理论问题新探》,《法商研究》2010年第6期,第74-75页。

[11]《日本刑法典》第8条规定:“本编的规定也适用于其他法令规定的犯罪,但其他法令有特别规定的,不在此限。”

[12]张明楷:《犯罪构成理论的课题》,《环球法律评论》2003年第3期,第262-274页;张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,《现代法学》2009年第6期,第41-56页。

[13]陈兴良:《主客观相统一原则:价值论与方法论的双重清理》,《法学研究》2007年第5期,第104-120页;陈兴良:《刑法知识的去苏俄化》,《政法论坛》2006年第5期,第20-23页。

[14]譬如:1.各个要件必须依附于其他各个要件才具有实质意义,不具有独立性,这导致对某一要件的评价不具有实际意义。譬如,对于一个精神病人所实施的故意伤害行为,根据四要件,我们非但不能对其进行刑事处罚,同时也不能采取类似于保安处分的防治措施。2.容易导致司法成本的浪费。通说认为四要件存在价值判断往往先于事实判断、主观判断往往先于客观判断、实质判断往往先于形式判断、个别判断往往先于定型判断的问题。实际上,假如某人的行为可能在客观上就不符合构成要件,那么我们便没有先进行主观判断的必要。3.难以评判出罪事由。在四要件体系中,正当防卫和紧急避险并没有被放置于犯罪成立要件中加以探讨,而是在成立要件之后才单独予以评价。这导致的结果是,即使一些行为已经符合犯罪的成立要件,却仍然不构成犯罪。这有自相矛盾之嫌。参见张明楷:《违法阻却事由与犯罪构成体系》,《法学家》2010年第1期,第34页。

[15]“违反秩序行为是违法的和应受谴责的、是法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为。”郑冲译:《德国违反秩序法》,《行政法学研究》1995年第1期,第87页。

[16]Vgl. H. Maurer, aaO., S.106 u.120,转引自翁岳生:《不确定法律概念、判断余地与独占事业之认定》,《法治国家行政法与司法》,元照出版有限公司2009版,第89页。

[17]“构成违反秩序行为之基本要件与刑罚行为并无不同。”Vgl. G?hler, OwiG, Vor §1 Rn.10.转引自洪家殷:《行政罚法》,五南图书出版公司2008年版,第15页。

[18]我国学者对此项翻译存有较大差异,有译为“如果数人共同参与一项违反秩序行为,则每个人均属实施违反秩序行为”,亦有译为“多数人参与违反秩序者,皆为参与者”,本文采后者。依次参见郑冲:《德国违反秩序法》,《行政法学研究》1995年第1期,第89页;张剑寒主持:《行政制裁制度》,台湾地区“行政院研考会”委托之研究计划,1979年印行,第125页。

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