新的欧洲法律文化:十年之后

新的欧洲法律文化:十年之后
一、导论

    自从我写作《新的欧洲法律文化》一书 ,迄今已近十年。在这本著作中,我认为欧洲私法正在从一种较为形式化、教义式以及实证主义的方法转向一种更加以实质结果为导向的、实用主义的方法。“欧盟指令采用的工具主义、印象主义方法、欧洲法院判决的实用主义风格、比较法的功能主义方法以及所扮演的破坏性角色、法律学者提出的外在的经济、文化以及政治视角、基于实质权威而非形式立法而造就的软法的成功以及因为博洛尼亚宣言之实施而促发的法学教育的解实证化趋势等等一系列因素的共同促成之下,较之于内国法律文化,在很大程度上,欧洲法律文化日趋呈现出更少的形式化、教义化以及实证主义的样态”。“可以说,正是这些彼此不同但却内在相连的发展趋势以及一般私法的欧洲化造就了新的欧洲法律文化”。本书中文版的问世,恰可为我提供对此发展进程进行再次梳理的一次不错时机 。在十年后的欧洲,一种不那么形式化的法律文化是否已然呈现抑或当前存在一种恰恰相反的发展态势?在此序言中,我认为,当前欧洲整体呈现的是一幅混杂的图景:既具有新形式主义的各种样态又存在诸多彰显偏重追求实质结果之私法方法的例证。由此,我将探讨以下四个重要事件以及它们对欧洲法律文化的意涵(implications):911事件之后后现代主义时代的突然终结(第二部分);不成功的欧洲宪法以及与之相连的新民族主义(第三部分);欧盟东扩(第四部分)以及“共同参考框架”(CFR)进程(第五部分)。最后,我将得出如此结论:在当下欧洲,总体而言,新形式主义的发展趋势似乎更为强劲(第六部分)。

二、911事件以及后现代主义的终结

    在我写作本书之时,后现代主义在各个领域仍非常兴盛,当然法学领域也概莫能外 。的确,在本书中,我列举了一种新的、后形式主义的欧洲法律文化的诸多表现(诸如“分裂性的欧盟指令”、比较法的“破坏性效用” )大体上都具有某种后现代主义的意味。然而,此种知识风气伴随2001年的911事件而突然发生了剧烈转变。在很多人看来,在纽约双子塔遭受恐怖袭击后,我们所处的时代似乎突然变得复杂起来以至于无法被解构与相对化。从那时起,便出现了一种重新鼓吹确定性、稳定性以及客观性的诉求。在法律学术领域,彰显此种诉求的一个例子即为新经验主义(neo-empiricism)新近获得的成功。科学是衡量任何事物的标尺。虽然“法律实证研究”(empirical legal studies)更多的是对新古典主义经济模式(建基于诸多不切实际之推定)而非规范性法律分析(除了一些事实性推定外,本身很难被量化)之既有缺陷的一种回应,但它却无疑为开创一种新的知识风气做出了示范 。取代以往对颠覆性理论的青睐,人们重新恢复了对详实数据(hard data)的强劲渴求。详言之,就欧洲法律文化而言,大约十年前,虽然我在本书中做出了法律体系必然呈现破碎化和内部不协调性之论断,但不可否认,当前编纂一部欧洲民法典的提议正在获得越来越多的明确支持 。与此同时,诸如“共同核心项目”之类的科研工程——并不意在致力于法律规则的制定,而更多具有解构性意图(明显与被认可的“法系”观念相连)——在当下的学术语境中仅具有相对次要的地位。

三、新民族主义与不成功的欧洲宪法

    本书的主要论点包含两个层面:其一、一种新的欧洲法律文化正在形成;其二,较之欧洲当前存在的诸内国法律文化,新的欧洲法律文化明显不那么形式主义。后现代主义的终结可说明第二个层面的当前面貌(例如法律文化的性质),但第一个层面,特别是其所展示的法律的“欧洲化”样态,当下情形又是怎样?
    当由《欧盟条约》所确立的《欧洲宪法》于2005年5月在法国和荷兰的全民公决中被拒绝后,甚至对于众多政治和文化精英而言,也不得不承认这样的论断:旨在进一步实现欧洲一体化的新举措缺乏广泛的民众支持。对于私法的欧洲化而言,此种情形具有同样的意涵。欧洲议会副议长戴安娜•沃利斯(Diana Wallis)似乎也充分地意识到了这个新的问题。她指出:“对于促成类似欧洲民法典那样的任何事物,现在似乎时机未到;如果欧洲的选民们不想拥有一部欧洲宪法,那么强加于他们身上一部欧洲民法典,甚或仅仅一部欧洲合同法典,几乎也是不合时宜。政治进程与政治环境仍旧尚未成熟;尽管如此,就欧洲宪法而言,意在推动更大程度之法律协调的实际论证工作仍可继续” 。
    当然,此种宪法层面上的挫败仅是整个欧洲政治风气重大转向的一个体现。纵观整个欧洲,文化多元主义(multiculturalism)、世界大同主义(cosmopolitanism)以及后民族主义迅速为仇外主义(xenophobia)、新民族主义(neo-nationalism)以及(贸易)保护主义(protectionism)所取代。诸如印度那样的以前被视为需要我们援助的亚洲国家,似乎一夜之间成为了我们最危险的竞争者甚至一个重大威胁,尽管这些国家人民的生活标准,较之以往有所提高,但(就GDP、生活能力或任何其他标准而言)与我们相比仍非常落后(日均收入低于1欧元)。在最近的金融危机中,诸国政府开始以放弃在其邻国(例如比利时)获取直接工作机会的代价来对本国的大型企业(诸如ABN银行、欧宝汽车等)施以援手。土耳其,虽然其整个历史(奥斯曼帝国的君士坦丁堡)与多数其他欧洲国家紧密交织在一起,但却不被允许加入欧盟,原因就在于其是一个“异质文化”国家(大多数土耳其公民为穆斯林)。
    在法律领域,一个明显的例子即为德国宪法法院在其近期做出的关于《里斯本条约》的判决 中公然使用民族主义的话语(“德意志民族”)。当然,在私法领域,对于来自布鲁塞尔欧盟指令的抵制也并非什么新鲜之事,只不过较之以往,不同之处在于观察问题的视角发生了改变。十年前,围绕欧洲私法而展开的论争主要是一种国际性论争。当时,涌现了很多国际性科研项目、研究小组以及相伴而来的召开了很多国际性会议。今天,很多学者和其他法律工作者更多地采用一种内在、内国的视角,聚焦于欧盟私法对其内国法律体系所具有的潜在影响(当然,这部分得益于欧盟现行私法的稳步增多以及由此而来的将欧盟法转化为内国法的大规模行动)。
    话虽如此,但当下的潮流可能再次发生改变。毕竟,2009年12月生效的《里斯本条约》将可能引发新一轮的欧洲一体化进程。就欧盟私法而言,在爱尔兰完成第二次全民公决以及捷克总统最终批准《里斯本条约》之后,欧盟委员会可能再次鼓起提出诸如“欧洲消费者合同法典”或“可选择性合同法典”之类的更为宏大计划的信心。

四、新的欧盟成员国的到来

    对于欧洲而言,另一个重大变化则是一些新的国家加入欧盟。从2004年到2007年,十个中东欧国家成为欧盟新的成员国。那么,这些前社会主义国家对于正在形成中的欧洲法律文化产生了何种影响?当然,仅在事件发生五年后就评估其效果,可能有些为时过早。但看上去,较之(对现状)心存不满的那些身处“老欧洲”的同仁们,这些新成员国的公民似乎并不必然会对欧盟表现出更多的热情。的确,在这些新的欧盟成员国中(特别是波兰和捷克),存在一些最为狂热的反对欧洲一体化者(Euro-sceptics)与民族主义政治家。这一点,在批准《里斯本条约》的过程中,就已彰显无遗。
    详言之,就法律文化而言,看上去似乎存在一种试图重新发掘共产主义之前内国法律文化根源的趋向。将这些国家称为“前共产主义国家”或“东欧国家”(而非“中欧国家”)的做法——多少有些“欧洲东方主义”(Euro-orientalism) 的意味——往往让他们感到不快 。然而,其实这个问题本身就存在争议。有些学者列举了即使在柏林墙倒塌二十年后的今天共产主义法律仍旧发挥影响的诸多例子,并批评诸如克茨那样的比较法学家所做出的欧洲共产主义法律文化已经“死亡并被埋葬”的论断 。那么,此种情形的存在对于欧洲法律文化具有何种意涵?整体而言,似乎可以不失公允地这样说:新的成员国的到来并未使得欧洲法律文化更加朝向不那么形式主义的方向转变。恰恰相反,总体而言,这些新的成员国似乎更为热衷于秉持我在本书中所提到的代表“传统法律文化”的教义主义和实证主义的私法方法。

五、共同参考框架进程

    第四个重要事件乃是《行动纲要》以及相伴而来的共同参考框架进程。虽然这一事件本身对于欧洲乃至整个世界意义并非十分重大,但对欧洲私法而言,它却具有潜在的重大意义。欧盟委员会在2003年发布了一项名为“更为协调的一部欧洲合同法:行动纲要”的通讯。在这份纲要中,被明确阐述的首要目标即在于“在合同法领域增强欧盟现行私法(EC acquis)的内在协调程度” 。而实现该目标的主要工具将会是一部名为“共同参考框架”(CFR)的文件。欧盟委员会声称,共同参考框架将会是一部“有助于欧盟诸机构确保欧盟现行以及未来私法在合同法领域内达致更大程度之内在协调的公开的、容易获得的文件” ;同时,该文件也将由法律学者负责草拟。在此种大背景下,学术性的《共同参考框架》草案于2009年出版 。那么,这种新变化如何与新的欧洲法律文化的整体图景相契合?
    毋庸置疑,共同参考框架的出台将有助于欧洲共同法律文化的进一步形成。通过为我们提供可供讨论(以及讲授)的一种共同私法话语(确切地说一种共同的参考框架),以及在很大程度上可为我们提供可供欧洲诸国公民交易之时采用的一种共同的标准模式与价值模式,共同参考框架可在塑造欧洲共同法律文化的过程中扮演一个关键性角色。从更宏观的意义上来说,诚如休•柯林斯(Hugh Collins)和拜内迪克特•佛瓦克•高桑(Bénédicte Fauvarque-Cosson)近来所鼓吹的那样 ,共同参考框架可能有助于欧洲市民社会的形成。总之,共同参考框架可能由此成为学者所声言的欧洲民族主义(Euro-nationalism)的象征。即使将视角局限于法律方法论层面来谈,共同参考框架也可能在形成一种欧洲法律方法(European legal method)的过程中扮演核心角色 。
    尽管如此,如虑及后形式主义的其他层面,则整个图景可能更为复杂。一方面,共同参考框架,正如其前身《欧洲合同法通则》那样 ,可被视为软法成功的另一例证。对于当前这部“学术化”的共同参考框架草案而言,的确如此。虽然在任何形式意义上都不能将这部草案视为法律,但其当前却获得了欧洲议会的高度重视:欧洲议会意在以此为契机对欧盟委员会关于消费者权利指令的提议进行修订 。如欧盟委员会、欧洲理事会以及欧洲议会意在使其自身(例如通过机构间的协议)在某种程度上(例如秉持“不遵守则须说明”规则)受制于一种“政治性”的共同参考框架之约束,那么在一定程度上共同参考框架所扮演的将会是一个更为形式化的角色。显而易见,对于脱胎于共同参考框架的一部可选择性的法典而言,更是如此 。然而,此设想之实现并非易事,毕竟,明显缺乏这样一个法律基础:基于此法律基础,欧洲立法机关可享有制定类似共同参考框架(欧洲综合财产法) 那样的立法权力。
    然而,从另一方面而言,共同参考框架很可能在整个欧洲层面上重新确认为传统私法所恪守的教义主义方法。的确,学者们也正是从这种意义上对共同参考框架草案加以评估(以及做出批评)的 。此外,显而易见,共同参考框架草案皆为形式化规则之构成。这种样式与我在本书中提到的《欧洲合同法通则》和《国际商事合同通则》的非形式化风格形成了鲜明对照。尽管如此,共同参考框架也因其具有的新形式主义风格而受到诟病,很多学者认为共同参考框架中采用的诸如“法律行为”、“债”之类的抽象概念应由诸如“合同”那样的更为具体的概念所取代 。

六、结论

    在完成本书近十年后,我认为,可以不失公允地大体得出这样的结论:虽然存在从相对形式化、教义式与实证主义的内国法律文化朝向一种更加注重实质效果以及实用主义的欧洲法律文化转变的诸多迹象,但今时今日诸多彰显新形式主义的发展趋势较之我写作本书之时表现的更为强劲。



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