行为罚引入:政府经济调节失误法律责任再思考

【摘要】作为规模最大的公共事务代理人,政府负有实施国家经济调节权的职能,政府经济调节职能是权利义务的统一体。当前追究政府经济调节失误的法律责任机制存在诸多障碍,其中问责制的不完备和传统的财产罚思维是主要的阻却因子。调整思路,对政府经济调节失误科以行为上的惩罚,以法律责任形式要求并敦促政府“主动作为”,作为其对经济调节失误法律后果的承担,是一种必要且有效的落实政府法律责任的方式。 
  
【关键词】政府调节 失误 法律责任 行为责任
【正文】
  一、政府经济调节职能:权利义务的统一体 

  职能是一个外延变化内涵确定的普遍概念,一般是对组织的职责和资格的概括描述。经济调节职能的主体包括政府组织与非政府组织,政府是其中最重要的主体。政府经济调节职能是政府职能的一个重要组成部分,是政府为了实现社会整体经济利益,组织、干预社会经济活动的权力、资格及其采取的方法、方式和手段的总称。宏观调控和微观规制是政府经济调节职能不可或缺的一对范畴。 

  政府经济调节职能是权力和义务的统一,权义一致在公共权力运行的理论上并不存在争议,但由于权力和义务在性质上存在的差别,导致政府在权义实现的选择上出现偏离。权力不仅是一种能量,而且是一种动量,富有扩张性、侵略性和进犯性,[1]即权力是一种非常强势的政治资源,这使得掌握公共权力的机构或个人以积极主动姿态为之;责任(即义务)是一种负荷、一种负担,即义务具有劳务性、公务性和服务性等先天性弱点,因此是一种不受欢迎的政治义务。从自利的动机出发,政府及其公职人员在面对权义选择时,最优的理性行为是努力实现自身公共权力的最大化,同时尽力将承担的公共义务最小化,即尽可能逃避和推卸公共义务。[2]政府及其官员对经济调节范畴内权力义务的不同价值取舍导致了其在职能边界上“为”与“不为”以及“如何为”等方面的种种失范现象。 

  政府职能“是政府的一种活动,一种作为,是政府作为现代社会结构中的三大基本部门之一,以它自身所特有的方式,对社会承担的基本任务”,[3]政府经济调节行为是政府机关行使经济调节职能的单方行为。权力、义务是静态的概念,而行为则是动态的概念,是权力、义务的表现形式。政府行为犹如双刃剑,既可以促进经济发展,也可以是“非正常经济的主要来源和国民经济徘徊不前的最大人为障碍”[4]。目前对市场健康运行起反作用的经济调节失误行为突出表现为政府在宏观调控和微观规制过程中因越位、缺位和错位等给公共利益带来消极影响的违法或不当行为[5] 。 

  二、阻却因子:政府经济调节失误法律责任的实现障碍 

  (一)    问责制的局限 

  政府问责制,即特定的问责主体,针对各级政府及其行政人员由于故意或过失,不履行或不正确履行职责,以致影响行政绩效和行政秩序, 贻误行政工作, 或者损害行政相对人的合法权益,给行政机关造成不良影响和后果的行为进行内部监督,并依据法定程序进行责任追究的制度,政府问责制一直是责任政府理论中实现责任政府理想模式的重要制度。哈耶克指出“欲使责任有效,责任还必须是个人的责任”,[6]在实践中, 问责制的启动往往注重将落脚点放在对公务员责任的追究层面, 偏重于对失职官员个人的制裁,尤其是对行政首长的问责。包括失职官员引咎辞职制度、行政责任制度、刑事责任制度,无不体现通过对负有直接责任或领导责任的官员的问责,以求提高政府执政能力和素质的愿望。 

  但是,我国政府的公共管理大都实行集体决策制,重大决定须集体表决通过,许多政府经济调节失误,常常是政府集体的行动, 政府作为享有特殊权力的公共组织,其行为具有不可分割性,只是追究官员个体的责任显然有失公平。过度追究个人的责任,将直接导致个人理性对集体理性的屈从,在此状态下, 必然出现公务员对政府经济调节决策的集体不负责和“搭便车”现象,行政首长也会由于决策的风险而失去重复主动决策的积极性, 最终必然使组织失去活力。[7]另外,引咎辞职作为政府问责的追究方式惯常做法缺少严格的程序规范,在我国为官“能上不能下”传统观念影响下,人走责免、一辞百咎,甚至刚刚“辞职以谢天下”,转身又另有任用现象屡屡出现。 

  (二)国家赔偿的质疑 

  对于政府法律责任比较集中且明确的规定是“国家赔偿”制度。我国1995年1月1日实施的《中华人民共和国国家赔偿法》第2条明确规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”其中,违法实施经济调节行为侵害人身权、财产权属于赔偿范围,同时,该法还规定“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关” (第7条)。作为传统的救济方式,经济赔偿具有使受害对象直接受益、实现利益补偿成本最低等优点,但在因经济调节行为失误给社会利益造成损害的救济中,政府对受害人承担财产责任的长效性不强,理论依据不足。 

  首先,动用财政支出,损耗国家财力。政府支出的资金来源于全社会成员的劳动收入,所以其支出的最终目的也必须满足社会的公共需求,通常用于社会保障、国防或经济建设,造福于人民,而不能作为承担责任的载体。在市场经济条件下,政府财政的介入是为了弥补市场失灵,而不能用于解决政府失灵导致的利益争议,即政府支出不能为政府行为失误埋单。政府支出的主要范围包括公共消耗支出(国防、教育、保健等)、公共转移支出(社会保障、财政补贴等)和投资性支出,并无承担行为不利后果一项。如果按照张文显教授关于责任的“义务论”学说看,政府财政支出主要是以履行政府的第一义务为边界,必须紧紧围绕政府履行职责的实际需要进行安排,而不解决因违背第一性义务而产生的第二性义务支出问题。 

  其次,加重纳税人负担。国家财政收入的主要来源即纳税人所缴纳税款,政府财产责任支出越多,纳税人税赋就越重,本来用以“利民”的举措反而可能在一定程度上造成“害民”的效果。[8]用国库支出经济调节失误造成的损害,其费用实际上由全体纳税人分担,政府组织并没有受到实际的经济制裁。 

  政府的经济赔偿不一定能够达到恢复和救济被破坏利益的最佳效果,从政府经济调节行为的侵害对象来看(尤其是抽象的行为),其范围广且不确定,直接进行货币补偿则产生如何科学、合理、公正利用和分配资金问题,势必引起进一步的利益分配纠纷,况且国家赔偿制度并不惠及于因政府抽象行政行为而受损的公众利益。可见,国家赔偿制度在受责载体、赔偿范围、赔偿程序等方面的局限,使得其既无法使受害对象得到足够安抚与补偿,也无法有效制裁、惩罚和约束政府经济调节权的滥用或缺失。 

  (三)不可诉之困境 

  作为政府经济调节的重要表现,政府宏观调控行为政策性强,自由裁量空间大,其效力以不特定人为对象,具有普遍性和反复适用性,其造成的损害往往面积大,范围广,且抽象、模糊,难以认定和测算。为避免陷入“讼累”,维护行政运作的效率,政府宏观调控行为不可诉观念根深蒂固。“由于在起诉的资格中,损害须有特定性。因为能够起诉的损害必须是特定的损害,只是一个人或一部分人受到的损害。如果损害的范围很广,包括全体公民在内,没有一个人比其他人受到更多的损害,大家在损害面前平等,这是一种不可分化的抽象的损害。抽象的损害不对任何人产生起诉资格,例如美国在越南进行战争,行政当局不采取措施制止通货膨胀,全体美国人民受到损失,任何人不能因此取得起诉资格”。[9]但是,坚守政府宏观调控行为不可诉的做法,一方面容易造成政府经济调节职能权的滥用、弃用,另一方面也意味着权利受到侵害却无法救济,进而造成对公民权利维护的疏忽,对相对人来讲是不公平的。因此,我们认为对于政府宏观调控失误的法律救济可诉性问题的突破,在于如何做出一个具有可操作性的法律责任形式的立法设计。 

  三、政府法律责任的承担——行为罚的现实价值 

  (一)法律责任类型的初始状态 

  法律责任本身是不能独立存在的,它必须依附于某一法律制度的设计才能存活下去。正因为如此,以部门法性质为标准对法律责任进行的分类成为法学界对法律责任类型最通常、最重要的分类。但是,法律部门的出现和划分具有历史性和阶段性,它随着各种社会关系的不断出现而梯次产生,伴随着社会的需求和学者的主观努力而不断调整,因此,以法律部门状态划分法律责任类型容易造成法律责任制度的不稳定性。 

  我们认为法律责任分类的判断标准必须以责任性质为依据,即以剥夺或限制责任主体不同利益内容为特征而存在,而梯次产生和不断成熟的各部门法则对这些法律责任的公共资源依据部门法需要进行配置和瓜分,因此,财产责任与非财产责任才是法律责任最基本的分类,财产罚、行为罚、资格罚、人身罚等责任形式才是法律责任形式的初始面目。按照部门法需要囊括到各个部门法下的传统法律责任形式是可以还原成财产责任与非财产责任的初始状态的,比如民事责任中,损害赔偿为财产罚,赔礼道歉、消除影响、恢复原状为行为罚、禁治产为资格罚;行政责任中,罚款为财产罚,吊销证照则为资格罚;刑事责任中的罚金为财产罚,拘役、徒刑为人身罚,剥夺政治权利则为资格罚。所以,法律责任资源的分配是一个再循环的过程,任何法律部门的责任形式都是以财产责任和非财产责任的公共资源为起点,最终都可以根据责任主体被剥夺的利益内容加以还原。 

  (二)财产罚传统思维对政府法律责任的不适应性 

  一般认为,政府行为责任的追究为双罚制,即就个人责任和集体责任两个方面加以制裁。就个人责任而言,我国目前政治责任的运用较为成熟,政治责任是指公共决策者在公共权力的分配中受到惩处,影响他进一步行使或掌握公共权力,主要表现形态是行政上的处分,如记过、降级与撤销职务、引咎辞职等制裁机制等;而法律责任的运用,则往往体现在刑事责任的承担上。至于公务员因违法失职行为给社会造成重大经济损失,其应承担的财产上的赔偿责任往往由其所属政府机关承担,虽然《国家赔偿法》规定政府机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员承担部分或者全部赔偿费用,但由于个人偿付能力的局限以及追偿程序的缺失,实践中少见公务员因职务行为承担财产责任的事例。 

  就集体责任而言,政府机关有独立的主体意志,是独立的责任主体,已计提名义承担责任具有法理依据。我国政府经济调节行为失误造成公共利益的损害,主要采用侵权赔偿责任,即财产罚的传统思维。财产罚在打击各种违法行为,维护经济安全和社会公共利益方面发挥重要作用。但是,政府经济调节行为,尤其是宏观调控等抽象的政府行为一旦失范,其造成的危害面广,影响深远,根本无法通过经济上的补偿来达到对失范行为的救济。漆多俊教授早就指出:“由于国家经济管理机关并无归其所有的独立财产,其财产所有权属于国家,国家经济管理机关的负责人和直接责任人员的个人财产有限,往往不能凭此完全承担其责任,因此,此种责任形式(指财产责任)和制裁方式不能普遍适用,并往往不能独立适用,即还需要其承担经济管理行为责任,接受经济管理行为的制裁” [10] 

  (三)行为罚引入的价值优势 

  追究政府经济调节失误的法律责任,必须考虑政府承担具体责任形式的可能性和可行性,作为特殊的责任主体,政府能否承担某一责任形式,是以是否具有该责任形式的“实现条件”为前提的,否则,即使“我们科予了行政主体一种理论上非常完美的责任形式,也会因为该责任形式的落空而使行政相对人的合法权益得不到应有的救济,同时还会将行政主体置于不履行这一第二性法律义务的否定性评价之下,必将进一步恶化行政主体与行政相对人之间的关系。”[11]对政府经济调节失误科以行为上的惩罚,以法律责任形式要求并敦促政府“主动作为”,作为其对经济调节失误法律后果的承担,这种制度的设计价值在于可以及时终止其对社会利益的继续危害,减轻、补救其危害行为造成的损害,防止危害行为继续发生的可能性,消除其违法行为造成的社会影响,符合法的公正与效率要求。“这是一种十分必要和有效的责任形式,但许多国家的经济法中,这种责任形式尚未很好确立。” [12] 

  政府经济调节失误所要承担的行为罚责任形式主要有停止侵害、实际履行(补正)、纠正、重做、恢复原状等。停止侵害要求政府机关将正在发生侵害的经济调节行为予以终结,以把损害控制在一定的范围之内,这主要是因为政府经济调节行为具有持续性,其损害程度将随着时间和地域的延伸而扩大;实际履行主要适用于政府履行经济调节职能应该为而不为的情况;纠正是政府经济调节不当所引起的一种补救性责任,如由于宏观调控政策失当,引起国民收入初次分配的扭曲,导致收入分配差距扩大,政府必须及时对相关政策进行纠正,以防止影响的进一步;重做则是针对政府作为的范畴,政府经济调节行为严重失当的,依法被宣告无效或撤销之后,不能不了了之,还必须责令其重新作出正确的“行为”,以完成法律规定的义务;恢复原状则是要求政府对因遭受其失误行为破坏的社会关系加以回复,使之还原到本来面目的一种恢复性行为责任形式,如违法征收的费用予以发回、资格性损害予以恢复资格以及违法损害的财物予以功能性恢复等。 

  

【作者简介】
陈婉玲,法学博士,华东政法大学教授。
【注释】
  [1]陈国权、李院林:“政府自利性:问题与对策”,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2004年第1期。 
  [2]陈国权:《责任政府:从权力本位到责任本位》,浙江大学出版社2009年版,第22页。 
  [3]朱光磊:《现代政府理论》,高等教育出版社2006年版,第73页。 
  [4]吕忠梅:《规范政府之法——政府经济行为的法律规制》,法律出版社2001年版第6页。 
  [5]违法行为即指违法法律规定或不履行法律义务的行为,不当行为即指不适当履行法律义务的行为,行政法学界将二者合称为“行政瑕疵”行为。 
  [6]【英】弗里德里希?冯?哈耶克:《自由秩序原理》(上卷),邓正来译,生活﹒读书?新知三联书店1997年版,第99页。 
  [7]孟卫东、司林波:“政府问责制存在的问题及其对策选择”,载《长白学刊》2008年第2期。 
  [8]胡肖华:《走向责任政府——行政责任问题研究》,法律出版社2006年版,第113页。 
  [9]王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第631页。 
  [10] 漆多俊:《经济法基础理论》(第3版),武汉大学出版社2000年版,第198页。漆多俊教授认为违反法律义务,导致法律后果;法律后果即行为人应付的法律责任;强制其履行法律责任,即为法律制裁。国家经济管理机关及其工作人员,违反经济法所规定的经济管理义务,其法律后果必须承担“经济管理行为责任”,即以其经济管理行为受到某种限制为代价,包括限制或剥夺其经济管理资格(经济管理职权)、纠正、调整其经济管理行为。 
  [11]朱新力主编、余军副主编:《行政法律责任研究——多元视角下的诠释》,法律出版社2004年版,第194页。 
  [12]漆多俊:《经济法基础理论》(第3版),武汉大学出版社2000年版,第193页。 


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