丁作提:税的政治——基于权利与权力的解读

一、一种新的权利与权力观

  国家不仅拥有权力,还需要而且也拥有权利,即公权利;民众个人不仅享有权利,也拥有权力。在人类政治社会,私人对私人的绝大部分权力集中让渡给国家形成公权力,但仍以肯定性权力的形式保留极少的私人对私人的权力,如正当防卫权,另外,允许私人通过民事诉讼或刑事附带民事诉讼的方式借国家之手行使私人对私人的权力;相反,私人对私人的绝大部分权利仍然保留在私人手里,同时为保证公权力的运行,也将私人对私人的少部分权利以肯定性权利的形式让渡给国家形成公权利。需要注意的是,由于国家的出现,使私人保留在自己手里的权利相对于国家同时又体现为公民的公权利,即免于国家侵害的权利,为了保证不被国家侵害或侵害后能得到救济,则私人还有公民的公权力,甚至包括起义和革命的权力。人类政治社会秩序的关键在于能够对上述权利和权力合理地进行界定和划分。

  ˙私人的私权利和公民的公权利是否定性权利,即通过宪法和法律的禁止或限制等否定性规定来肯定私人的私权利和公民的公权利,也就是说,如果宪法和法律没有禁止或限制,则私人对私人、私人对国家当然地享有财产自由,正所谓「法不禁止即自由」。所以,法国民法典第544条规定「所有权是指,以完全绝对的方式,享有与处分物的权利,但法律或条例禁止的使用除外」,德国民法典第903条规定「在不违反法律和第三人利益的范围内,物的所有人可以随意处分其物,并排除他人的任何干涉」,中国大陆宪法第13条要从「国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权」修改为「公民的合法的私有财产不受侵犯」。这些实质上都是通过否定性规定从宪法和法律上肯定私人财产和公民财产。这种否定性规则是哈耶克的所谓「私法」或内部规则。它保障的是私人和公民的消极自由,即免于私人和国家强制的自由。其中,私人免于私人强制的财产自由,笔者谓之财产的内部消极自由;公民免于国家强制的财产自由,则谓之财产的外部消极自由。

  私人的私权力和公民的公权力是肯定性权力,即通过宪法和法律的肯定性规定来限制和否定私人的私权力和公民的公权力,也就是说,如果宪法和法律没有规定私人或公民享有这些权力,则私人或公民就没有这些方面的行为自由,正所谓「法不许可即禁止」。所以,私人只有法律规定的正当防卫的权力,而防卫过当要承担责任;中华人民共和国行政诉讼法颁布前,中国的老百姓没有行政诉讼的权利。这些实质上都是通过肯定性规定从宪法和法律上限制和否定私人的私权力和公民的公权力。需要注意的是,权力必须受到限制,即使是私人的私权力和公民的公权力。这种肯定性规则仍然可以视作是哈耶克的所谓「私法」或内部规则。它保障同时又限制的是私人和公民的积极自由,即私人对私人、公民对国家享有的从事某种行为的自由。其中,私人财产被私人侵害时私人寻求公力或私力救济的自由,笔者谓之财产的内部积极自由;公民财产被国家侵害时私人寻求公力或私力救济的自由,则谓之财产的外部积极自由,当然现代国家一般都没有规定公民享有起义或革命的公权力。

  国家的公权利是肯定性权利,即通过宪法和法律的肯定性规定来限制和否定国家的公权利,也就是说,如果宪法和法律没有规定国家享有这些权利,则国家就没有这些财产,正所谓「法无授权即禁止」。中国大陆宪法第9条规定「矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有」,第10条规定「城市的土地属于国家所有」。这些实质上都是通过肯定性规定从宪法和法律上限制和否定国家的公权利。需要注意的是,国家必须受到限制,即使它享有的是权利。这种肯定性规则是哈耶克的所谓「公法」或外部规则。它保障同时又限制的是国家的消极自由,即国家财产免于公民侵害的自由。

  国家的公权力是肯定性权力,即通过宪法和法律的肯定性规定来限制和否定国家的公权力,也就是说,如果宪法和法律没有规定国家享有这些权力,则国家就没有从事这些行为的自由,正所谓「法无授权即禁止」。中国大陆宪法第13条规定「国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私人财产实行征收或者征用并给予补偿」,第56条规定「中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务」,实质上都是通过肯定性规定从宪法和法律上限制和否定国家的公权力。这种肯定性规则是哈耶克的所谓「公法」或外部规则。它保障同时又限制的是国家的积极自由,即国家对公民从事某种行为的自由,包括国家财产受到公民侵害时进行惩处的自由。

  就国内法而言,国家的上述消极自由和积极自由都是国家财产的内部自由。国家财产的外部自由则体现在国际法上,即免于其他国家强制的外部消极自由和对其他国家从事某种行为的外部积极自由。实际上,整个权利与权力的理想型分析同样可以适用于国家作为成员的国际政治社会,虽然当前还没有一个世界政府。不过,这已经超出本文的讨论范围。

  人类政治社会通过宪法和法律,或者采取否定性规则或者采取肯定性规则,对私人的私权利和私权力、公民的公权利和公权力、国家的公权利和公权力进行界定和划分,确认、维护和实现人与人之间的和平与自由。针对不同主体不同性质的权利或权力,选择否定性规则还是肯定性规则绝不是无关紧要的细枝末节。对于私人的私权利和公民的公权利如果采取肯定性规则,实质上是对其进行限制和否定。所以美国宪法修正案虽然列举私人的诸多公权利,却仍不忘规定「本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利」。对于国家的公权利和公权力如果采取否定性规则,必然就要对私人的私权利和公民的公权利采取肯定性规则,也就是限制和否定私人的私权利和公民的公权利,扩大和肯定国家的公权利和公权力。对于私人的私权力和公民的公权力如果采取否定性规则,则国家的公权力将受到极大削弱,政治社会的基本秩序和安全可能都将难以得到保障,人类不是退回「人与人是狼」的丛林社会,就是陷入以暴易暴的暴民社会和暴政统治。需要注意的是,应该对于私人的私权力和公民的公权力予以积极的肯定性规定而不规定,从而剥夺私人应有的私权力特别是公民应有的公权力(如行政诉讼、违宪审查)。一方面,如果将一些本可由私人自己解决的私人对私人的侵害强行纳入国家权力范围,可能会不适当地强化国家对私人世界的干预,所谓「法令滋彰,盗贼多有」,不但增加国家治理社会的成本而且治理的效果未必好,结果造成苏力所谓的「秋菊的困惑和山杠爷的悲剧」;另一方面,如果公民面对国家的侵害没有积极的公权力进行救济,就会寻求以暴力伸张权力维护权利,这也许就是专制独裁统治最后都不免被暴力推翻,而违宪审查又成为宪政关键的秘密吧!

  当然,选择否定性规则还是肯定性规则并不是一个纯规则的技术问题,其实际的安排、配置、比例和结构是由权利和权力背后主体的力量对比决定的。所以,即使采取肯定性规则规定国家的公权利和公权力未必就能限制其权利和权力,因为如果是将全部利益都肯定为国家的权利和权力,如「普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣」,那还不如采取否定性规则来肯定国家的权利和权力,因为这毕竟还能限制和否定一下国家的权利和权力,给私人和公民留一点权利和权力的空间。另外,也的确有愈来愈多的民主宪政国家的宪法以及世界条约和国际公约,包括世界人权宣言、经济、社会和文化权利国际公约、公民权利和政治权利国际公约,等等,都在以肯定性规则规定公民的权利和人权,甚至是原本没有规定公民权利条款的美国宪法,后来也通过有关公民权利条款的修正案。因此,采取肯定性规则还是否定性规则固然是一种法律的技艺理性,但可能更是一种法治的理念,即否定性规则意味着通过否定来肯定私人的私权利和公民的公权利,肯定性规则意味着通过肯定来否定国家的公权利和公权力。不过,哈耶克对公民权利和人权肯定性规定的趋势深感忧虑,认为是人类的建构理性在作怪,是一种「致命的自负」。但愿他是杞人忧天。

  二、税的专政论

  对税作一种直观的描述,它是国家运用肯定性的公权力将私人财产(私权利)转化成国家财产(公权利)的方式、活动和过程。然而,正是这一直观的描述隐藏着一个重大的陷阱,它将私人相对于国家的公民财产偷换成私人相对于私人的私人财产,将公民的公权利与国家的公权利之间的关系偷换成私人的私权利与国家的公权利之间的关系,从而将公民与国家的关系偷换成私人与国家的关系,进而将公民的公权利与国家的公权力之间的关系偷换成私人的私权利与国家的公权力之间的关系。这样,公对公的关系就转换成公对私的关系,而当国家的公权利和公权力实际上又为私人窃取和掌握即「私天下」时,最终就转换成私对私的关系。将公的逻辑偷换成私的逻辑,结果必然是强权压倒公理或者强权即公理;不是化公为私,就是以公之名行私之实;以权谋私、贪污腐败、权钱交易、买官卖官、「成则王侯败则寇」,都不过是这种隐秘逻辑的公开表演。更为严重的是,由于将公民的公权利偷换成私人的私权利,为保障和维护公民的公权利而设的公民的公权力也就丧失了,不做顺民就只有做暴民,不做奴隶,就只有做奴隶主,以致于形成鲁迅先生所说的「想做奴隶而不得的时代」与「暂时做稳了奴隶的时代」的回圈。

将税比喻成国家汲取私人财产的管道,也是上述隐秘逻辑的一个隐喻。然而,不幸的是,「管道」不仅仅是一个隐喻,而正是所有非宪政专制国家的真实写照,即将税仅仅视为国家汲取财富的工具,如何汲取、何时汲取、汲取多少都依国家的意志而定,而私人财产仅仅是一个蓄水池,或者所谓「税源」,苛捐杂税也罢、轻徭薄赋也好,都是依国家的意志,或为涵养税源,或为体恤民情。总之,私人没有说话的份。这是国家与私人之间命令与服从的权力型关系。在这样的权力关系中,税不能起到为公民财产和国家财产划界的作用,划界的是国家自己,它给自己划多少就是多少。笔者称这样的国家为管道型权力私化国家,即专政国家或臣民国家,因为私人是作为臣民与国家打交道的,所谓「率土之滨,莫非王臣」。

  当然,管道型权力私化国家也承认私人财产,但它承认的是私人相对于私人的财产,而不是私人相对于国家的公民财产,即它禁止私人之间的财产侵害(非如此,不但威胁和削弱其汲取私人财产的垄断权,而且社会基本秩序也将荡然无存,遑论维持其统治),保障私人相对于私人的财产权利,即财产的内部自由。但是,它却不禁止国家对私人财产的侵害,实际上由于它不承认公民财产,也就无所谓国家对私人财产的侵害,因为侵害总是相对于权利而言的。因此,私人财产没有相对于国家的外部自由,或者说私人没有公民财产。之所以不承认私人财产相对于国家的自由,是因为这种国家的权力和权利都被私有化,即「天下为私」、「天下为家」或「朕即国家」,而最大化一己或一家之私的最好方法是不承认所有其他私人的财产。由于单个的私人没有强大的权力否定所有其他私人的财产,而将国家权力私化的皇帝、「朕」或家族却能够借助国家的权力达到这一目的。在这种情形下,税也就不是在国家承认私人的公民财产的前提下将其部分转化为国家财产的方式,当然也就起不到划分公民财产与国家财产界线的作用,也就是说,公民缴完税后的财产只是相对于其他私人而言的私人财产而不是相对于国家的公民财产,在国家面前仍然只是物,可任由其攫取。私人以缴税的代价换得的只是国家对其财产内部自由的保护。孟德斯鸠说:「国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分,以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产」。这在管道型权力私化国家,顶多只说对一半。

  只有内部自由没有外部自由的财产权是残缺的,也是脆弱的,其所在社会的发展也是不可能持续的。休谟的财产权三原则,即稳定财物占有的法则、根据同意转移所有物的法则、履行许诺的法则,从来就是私人之间财产关系的当然内容,虽然在不同国家不同历史时期其实现的程度会有差异(唐代有路不拾遗、夜不闭户,现代民主宪政国家也有偷盗抢劫)。但是,在私人与国家之间确认这三项原则却经历了漫长的历史,也许可以毫不夸张地说,人类政治社会的历史就是在私人与国家之间确立这三项原则的历史,借用耶林的话,也就是私人针对国家「为权利而斗争」的历史,也是私人争取成为公民的历史。即使到21世纪的今天,这一历史也很难说已经终结。也许从这样的背景来认识拿破仑民法典确认的所有权绝对原则,会有更深刻的同情之了解。

  在管道型权力私化国家没有财产的外部自由,并不是说国家就能毫无节制地掠夺相对于私人而言的私人财产或者不与私人做买卖,因为最暴虐最无度的独裁者出于维持自身统治的需要也要保持私人最基本的生活资料和生产资料,但这不是作为权利存在的财产而是作为生存资料的物,它不能对抗国家的暴力(如西欧中世纪的「风可进、雨可进、国王不可进」)。而国家在与私人做买卖时,也不是把私人作为财产权利主体来对待的,虽然它也支付货款甚至可以比私人之间平等交易支付的价款还高,但这不是两个权利主体之间的交易,因为私人没有相对于国家的公民财产权利,也不具有主体资格,他们之间是一种主奴关系,私人与国家做买卖是国家的赏赐和恩惠,所以既会有「半匹红纱一丈绫,系向牛头充炭值」的卖炭翁的悲惨故事,也会有红顶商人胡雪岩浮沈的传奇人生。中国富不过三代的故事有「恰亚诺夫回圈」的因素,更有可能是权力捉弄经济的结果。

  在缺乏财产外部自由的管道型权力私化国家,税不仅起不到划分私人财产与国家财产界线从而保护私人财产的作用,相反会成为社会治乱回圈的重要因素,中国古代封建社会就是一个典型。中国封建王朝初期土地相对平均,实行休养生息、轻徭薄赋的政策;王朝中期经济发展,国富民裕,土地兼并加剧(包括贵族地主兼并、军功地主兼并和商人地主兼并),税收负担增加;王朝后期土地高度集中,抑制土地兼并失败,小土地所有者(包括自耕农、中小地主)不堪税收重负,王朝入不敷出,农民起义造反,王朝更替。财产内部自由条件下的土地买卖和缺乏财产外部自由的权力捉弄经济,使土地兼并和高度集中无法避免,加上高度集中的专制皇权和宗法一体的治理结构无法形成制约皇权的多元集团,所有这些使税在中国古代封建社会不但没有成为像英美国家那样走向宪政的突破口,反倒成了王朝灭亡的导火索。这是中国地主制经济和封建皇权相结合所形成的残缺的财产结构所决定的,而税又在其中产生发酵的作用。这是中国的悲剧。

  三、税的宪政论

  应该说,中国封建王朝的悲剧命运也自有它的逻辑和合理性,它往往是地理环境、生产方式、社会结构、宗教信仰、风俗习惯、文化传统、心理积淀、意识形态等等综合因素影响的结果,是一种结构化的存在。从这个意义上来说,「存在即合理」。但是,不要忘了后半句,「合理即存在」。虽然古往今来,人们存在于这样一种结构化的存在之中习而不察,甚至反以之为自然和公理,但是人类政治社会自身的权利和权力逻辑,即私人的私权利和私权力、公民的公权利和公权力、国家的公权利和公权力的相互关系及其逻辑,只要条件成熟迟早会按照自身的要求实现出来。虽然个体的人是偶在的,人类政治社会的发展自有其必然。

  如果恢复税的本来面目,税就是公民将其财产(公民的公权利)的一部分转移给国家形成国家财产(国家的公权利)的方式、活动和过程。税不是国家高高在上地汲取私人财产的管道,而是划分公民财产与国家财产的规则,这样的理念所构造的是公民与国家之间基于规则正义的权利型关系。笔者称这样的国家为规则型权力共用国家,即宪政国家或公民国家,因为私人是作为公民与国家打交道的或者反过来说,国家是与作为公民的私人打交道而不是与作为私人的私人打交道。这样的国家不是一家一姓的私国,即「私天下」,而是民有、民治、民享的公国,即「公天下」。在国家以税这种方式与私人打交道的过程中,私人是作为公民决定和参与税的过程,而不是匍匐在国家脚下任由其汲取的臣民,是公民同意和决定将其私人财产的一部分转移给国家,国家只是消极的接受者,而不是积极的汲取者,决定是否纳税的是公民自己。因此,不是公民与国家签订契约,同意将其财产的一部分转移给国家,而是公民之间签订契约同意各自转移一部分财产给国家,这是为第三人利益的契约,只不过同时也赋予这个第三人即国家义务和责任。

  不过,从严格的国家起源学或发生学意义上说,应该是私人与私人之间签订契约成立国家,并让渡绝大部分私人的私权力形成国家的公权力,同时同意将各自的部分财产转移给国家形成国家的公权利,并赋予自己以公民的身分同国家打交道,即享有公民权利,包括公权利和公权力,也就是说公民是与国家同时产生的,在这个意义上,公民即国家或国家即公民。所以,在发生学的意义上,私人的私人财产先于公民财产和国家财产,恰恰是税将私人的私人财产划分成公民财产和国家财产。这样,私人的私人财产相对于国家是当然自由的,也就是格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭等所说的自然法意义上的自然权利或天赋权利(恰恰是相对于国家而言,自然权利或天赋权利才有意义,它是对国赋权利的拨乱反正);相反,倒是国家最初的财产是私人同意后转让的。这里需要搞清楚一个问题,即私人的私人财产需要国家保障其内部自由,防止其相互侵害,但这并不意味着私人的私人财产源于国家,事实上在没有国家存在的原始社会组织中同样存在财产权利,这是一种习惯权利,即由习惯、原始宗教等保障的成员之间对于财产的相互承认。如加藤雅信教授在财产权是如何发生的一文中引用的格陵兰的因纽特人在共同捕猎海象的时候明确规定捕获物的分配方法的例子就说明:在狩猎采集社会里,如果没有捕获的动物所有权、采集物所有权的观念,就不会有人从事狩猎等捕获采集活动。在这种社会里,权利的观念既不是针对土地,也不是针对动物,而只是针对捕获的物件和狩猎采集物。政治社会所谓的法律权利,不过是由国家法律、暴力机器保障的成员之间对于财产的相互承认。因此,私人的私人财产根本上是源于社会(包括原始社会、政治社会)成员的相互承认,国家只是对这一相互承认予以确认和维护。管道型权力私化国家偷梁换柱,将国家对这一相互承认的确认和维护说成是国家赋予私人权利,好像没有国家就没有私人权利。规则型权力共用国家不过是还私人权利以本来面目,将被专政国家颠倒的事实重新颠倒过来,即不是国家赋予私人权利,而是私人赋予国家权利,同时赋予自身公民权利。税正是私人赋予国家财产权利的方式。当然,这是在国家起源学或发生学意义上而言的,当国家因私人签订契约同意建立后,私人就以公民的身分与国家打交道,包括公民同意向国家纳税。这个时候,税就不是在私人的私人财产基础上划分公民财产和国家财产,而是在公民财产的基础上进一步划分公民财产和国家财产,因为国家产生后私人的私人财产相对于国家都是公民财产。但是,无论是国家起源之初的财产,还是国家建立之后的财产,都是民赋权利,只是一为私人同意赋予,另一为公民同意赋予而已。

正如前面分析的,国家的公权利是肯定性权利,即宪法和法律明确规定为国家公权利的才是国家的公权利;公民的公权利是否定性权利,即宪法和法律没有禁止和限制的即为公民的公权利。其实,二者是相辅相成的。对国家公权利的肯定,一方面固然构成对公民公权利的否定,但另一方面也意味着,被肯定的国家公权利以外的部分即为未被否定的公民公权利,亦即被保留的公民公权利。因此,宪法和法律在明确规定国家通过税的方式形成税收收入的同时,也就确认公民的非税财产和税后财产,即公民财产。在国家一方而言,税是取得财政收入的形式;在公民一方而言,税是确认公民所保留的财产的形式。这样,税起到了在国家公权利与公民公权利之间划界的作用,公民财产经过税后,一边是国家财产,另一边是被保留的公民财产。税具有如此重要的功能,关乎公民的切身利益和政治社会的自由、和平与安宁,难怪约翰?马歇尔首席法官会说:「征税的权力事关毁灭的权力。」因此,如何通过税来划定这条财产的界线就事关重大。人类政治社会的历史或多或少,或明或暗就是一部公民从国家手中夺回财产划界权的历史,一部公民与国家的斗争史,一部宪政史,一部公民史。从英国的大宪章运动到美国的独立战争,是这一历史上最华丽的章节,也最鲜明地标示出税对于宪政突破的重大意义。然而,税对于中国的宪政突破能有如英美诸国一样的重大意义吗?有人表示乐观,笔者则有所怀疑。因为既然宪政是公民与国家斗争的产物,当然需有公民的存在,如果公民老把自己当私人,国家也顺水推舟总把公民当私人,公民不寻求公权利和公权力,国家对少数公民要求公权利和公权力的诉求不是积极地满足,而是消极地或灵活地应付,甚至进行打压,那有的只会是主奴的斗争,正如偷逃抗骗税不能与「不出代议士不纳税」等量齐观,偷逃抗骗税也绝无偷逃抗骗出一个宪政秩序的可能!而当被冠以「宪法司法化第一案」的齐玉苓案把尚未充分「公法化」的宪法进一步推向「私法化」时,我们又有什幺理由乐观呢?毕竟,对「谁有资格违宪」这样的问题我们都还没有什幺认识,甚至没有这样的问题意识。

  分税制的财政联邦主义色彩、个人所得税法修订所开立法听证会之先河、两税合并过程中凸显的既得利益集团及其相互搏弈,确实也能给人一点希望的微光甚至是无尽的想象。不过,宪政与公民的问题不是一个鶏生蛋还是蛋生鶏的问题,它们不过是对同一事件的两个方面的表述。宪政与公民是同一个活生生的历史实践过程,在这个意义上说,宪政即公民,公民即宪政。当然,法国大革命的历史告诉我们,有公民未必有宪政。但同时似乎也可以说,无公民则无宪政。

  相对于国家征税机关与纳税人之间的征纳关系,即国家公权力与公民公权利的关系,公民同意以税的方式将其部分财产转让给国家,则是纳征关系,即公民公权利与国家公权利的关系。征纳关系是在纳征关系确定后实施的,或者说征纳关系就是对纳征关系的实施,这是不是有点哈耶克的所谓「以公法实施私法」的味道?进而,税宪法和税实体法是不是应该体现私法的精神?其实,前面已经说到,税实质上就是公民之间签订的为第三人利益即国家的契约,公民不过是依据自己签订的契约向国家纳税,国家不过是消极被动地接受公民纳税而已。严格来讲,纳征关系中的「征」不同于征纳关系中的「征」,前者的「征」实际上是接受或接收,相当于征收中「收」的概念。

  国家征税机关与纳税人之间的征纳关系主要由税程式法调整,公民与国家之间的纳征关系主要由税宪法和税实体法调整。税的行政诉讼解决的是纳税人与国家征税机关之间就税征纳的合法性产生的纠纷,税的宪法诉讼解决的是公民与国家之间就税纳征的合宪性产生的纠纷。因此,税的纳征问题实质上是一个宪政问题,正是通过违宪审查制度才使这一隐含的关系得以凸显出来。这里有一个问题,既然税法(包括税实体法和税程序法)是人民或人民的代表同意的,那幺对税法进行违宪审查是什幺意思?进行违宪审查的不论是普通法院、宪法法院还是宪法委员会,不都是少数几个人吗?为什幺让少数几个人来对人民或人民代表通过的

  税法进行审查呢?他们难道比人民或人民代表更智慧更高明?他们甚至不是人民选举产生的,凭什幺凌驾于人民之上?这不是对民主的不信任吗?不是对人民的轻视吗?的确,在一切权力属于人民,人民至高无上的理念和制度下,要理解违宪审查是困难的。但是,苏格拉底之死不是雅典人民的「杰作」吗?希特勒不是德意志人民选举上台的吗?民主,说到底不过是少数服从多数的规则。真理未必掌握在多数人手里。当多数人的意见成为国家意志时,必须赋予少数人对多数人的意见提起审查的权力,防止多数人的暴政。当少数人在立法上不得不屈从多数人的意见时,就应该给予他们司法上的救济权力。由于人类的理性有限、知识分立,在立法时即使再严密、再周详,总不免挂一漏万,制定法碰上实实在在的生活和真真切切的利益时也总显得捉襟见肘。由有血有肉、有情有意、有利有义,甚或是狭隘自私的公民个体对所立之法提出质疑,于抽象的总体的至上的民意无疑是一副解毒的良药。实际上,由于现代民主基本上都是间接民主,即代表制,参与立法的总是少数人,即使他们代表的是多数人。因此,给那此没有参与立法的人提供违宪审查的机会,实际上是让他们间接地事后参与立法,因为如果他们没有提起违宪审查,就可以视为是对所立之法的默视同意;反之,如果不给他们这样的机会和权利,则是剥夺他们的间接立法权,违背了民主。这样来看,违宪审查与民主就不仅不是对立的,相反还是实现民主的一种方式,即表面是积极司法,背面是消极民主。另外,需要注意的是,审查所依据的宪法从来都不是全体人民制定的,如果以为可以依据由全体人民制定的法律来审查由多数人制定的法律,那不过是以五十步笑一百步。因为一时一地的全体人民也无法改变人类理性和德性有限、知识和资讯分立的现实。以英国为代表的不成文宪法和以美国为代表的成文宪法,它们都是超越具体时空的人类全部智慧与情感、经验与理性、道德与情操、知识与信仰的融贯和结晶,用哈耶克的话来说,是人类社会秩序自发演进的结果。它们的核心都在于限政和限权,不论这种权力是一个人的权力、少数人的权力、多数人的权力,还是全体人民的权力。

  宪法原本就在人类社会之中,它不是被制定的而是被发现的。它被英国人发现,成了英国宪法;它被美国人发现,成了美国宪法。它何时被中国人发现?税能成为发现中国宪法的指南针吗?

  四、中国财产自由的前景(代结语)

  财产权本质上是一种人与人之间就财产利益所发生的关系和状态,它必定存在是否自由的问题。私人财产权的问题,实质上是一个关于财产自由的政治哲学问题。财产自由是私人财产权的政治内容,私人财产权是财产自由的法律形式。自有人类政治社会以来,完整的私人财产权或财产自由应该包括私人之间免于任意专断意志强制的内部自由和公民免于国家任意专断意志强制的外部自由两个方面。其中,私法上的私人财产权是以财产利益为内容的私人之间免于任意专断意志强制的内部自由的法律形式,公法上的私人财产权是以财产利益为内容的公民免于国家任意专断意志强制的外部自由的法律形式。宪法既保障财产内部自由又保障财产外部自由,宪法上的私人财产权先于和高于私法上的私人财产权和公法上的私人财产权,是人类政治社会财产自由的总法律形式。人类政治社会的私人财产权包括宪法上的私人财产权、私法上的私人财产权和公法上的私人财产权;其中,宪法上的私人财产权又包括私人宪法上的私人财产权和公民宪法上的私人财产权。

  相对于私法上的私人财产权、公法上的私人财产权,私人财产权更具本源性、基础性。即使没有私法上的私人财产权、公法上的私人财产权,私人财产权仍然可能存在,如原始氏族社会存在的为原始习惯所承认和保护的氏族成员对于物的权利。但是,人类一旦进入政治社会,私法上的私人财产权、公法上的私人财产权就对私人财产权的生存和发展构成重大影响。国家这一产生于社会并凌驾于社会之上的公共权力机关的出现,改变了前政治社会的权力格局,也改变了财产权的存在性质。

  前政治社会的纯粹的私人财产权由于国家的介入,转化成了宪法上的私人财产权,并且其中一部分转移成了国家财产权,剩余的另一部分则转化成了相对于国家的公法上的私人财产权或相对于私人的私法上的私人财产权。国家参与分配之前的私人财产权,即宪法上的私人财产权,在量上等于国家参与分配之后的国家财产权与相对于国家的公法上的私人财产权或相对于私人的私法上的私人财产权之和;国家参与分配之后的剩余的相对于国家的公法上的私人财产权,在量上等于国家参与分配之后的剩余的相对于私人的私法上的私人财产权,但两者的质不同,前者是公法上的私人财产权,后者是私法上的私人财产权。但是,公法上的私人财产权与私法上的私人财产权毕竟只是理念上的性质上的区分,即前者是公民相对于国家的财产权,后者是私人相对于私人的财产权,两者的载体是同一的。因此,私法上的私人财产权受到私人侵害必然要影响到公法上的私人财产权,进而影响国家财产权,这也说明了为什么国家的主要职责之一就是保护私法上的私人财产权,防止私人之间相互侵害财产。同样,公法上的私人财产权受到国家侵害必然要影响到私法上的私人财产权,最终也要危害到国家财产权,这也说明了为什么民主宪政的主要功能之一就是保护公法上的私人财产权,防止国家侵害公民财产。无论是私法上的私人财产权受到私人侵害,还是公法上的私人财产权受到国家侵害,都会侵害到宪法上的私人财产权,因此,宪法是私人财产权最高和最终的保障。

完整的财产法是由保障财产内部自由的私法、保障财产外部自由的公法和既保障财产内部自由又保障财产外部自由的宪法构成的法的有机体。正如有的学者所说:“财产权首先是一个宪法问题而不是私法问题”,“宪法意义上的财产权,是一种先于国家征税权的财产权”,“宪法上的财产权-国家赋税=私法上的财产权。”因此,私人财产权是宪法、税(公)法和私法共同调整、规范和保障的对象,私人财产权的研究是宪法学、税(公)法学和私法学的共同任务。

  建国六十多年,特别是改革开放三十多年经济的高速增长,中国的财富总量已经累积到一个相当高的水平,2010年GDP总量超过日本,居世界第二位,国家外汇储备更是名列世界之首,据姚洋教授的计算,“最早中国将在2022年超过美国,成为世界第一大经济体”。看来,中国经济的前景相当可观。然而,财富虽然在老百姓的眼中与财产基本无异,但却不等于财产权,更不等于财产自由,这从人们戏言《福布斯》中国富豪榜成了“杀猪榜”或可窥其堂奥。如果说,随着《中华人民共和国物权法》的颁行,财产内部自由的保障将能够被提升到一个更高水平,是可以期待的话,那么,财产外部自由的保障,我们似乎无法乐观,一个新近的证据是:经国务院常务会议同意,上海、重庆两市从2011年1月28日起进行对个人住房征收房产税的改革试点。

  中国问题的复杂性在于,虽然财产内部自由的保障相对较好(但也不是没有问题,如地方黑恶势力横行,在一些地方基本的经济秩序和经济安全都得不到保障,基层政权处于瘫痪或半瘫痪状态),财产外部自由的保障相对滞后,但官商勾结、政府主导的经济体制和机制在短时间内却赢得了财富的爆炸式增长(以房地产行业最为典型),从而不但不为人所非,甚至各地群起而仿效之;与此同时,财产自由的伸张虽然有利于经济效率和经济效益的提高,但是其对财富分配无能为力,而且其发展的必然结果是贫富悬殊的财富格局和阶级状况,不利于形成强大的社会中间层,不利于社会的长期稳定和可持续发展,不利于为宪政秩序的形成提供稳定可靠的社会基础,最终逃不脱治乱循环的结局,财产自由也将不保。因此,即使从保障财产自由本身而言,也需要注重社会公平,或者说在一定意义上社会公平构成了财产自由的条件。特别是在中国这样一个正经历着前所未有的全方位转型的国家,如何解决好社会公平问题更是关乎着中国的前途和命运。

  社会公平首要的是机会公平,在这一点上财产自由与社会公平是不矛盾的,二者是完全契合的;社会公平还意味着过程公平,这一点也是财产自由所要求的;社会公平还需要分配公平,这一点是财产自由做不到的,相反,财产自由还会逐渐形成财富分配的巨大差距。通过税对财富分配状况进行调节,是实现社会分配公平的重要方式。但是,税的调节可能对财产外部自由构成侵害。在通过税的形式实现一定程度的社会分配公平并为实现更大程度的社会公平提供物质条件的同时,使公民财富免于国家任意专断意志的强制,既是实现宪政的重要契机,也是宪政实现的自然结果。能否循着财税的路径开启中国宪政建设的新局面,在一定程度上决定着中国财产自由的可能前景。目前来看,这条道路并不平坦,但国民对税的空前敏感、热情和关注(房产税的试点开征可算一代表性事件)似乎又昭示着这可能是最现实的道路。

原文发表于月旦财经法杂志2007年3月第八期,第四部分为本次新增。



[1]      漆多俊,论权力,法学研究,1期,2001年,5-19页。
[2]      需要交待的是,由于本文是从税和财产的角度运用权利和权力概念,因此,本文的私权利一般就是指私人相对于私人的财产权,即私人财产;私权力则是指当私人财产受到私人侵害时私人寻求公力救济(如民事诉讼、刑事附带民事诉讼)或私力救济(如正当防卫)的权力;公权利包括公民相对于国家的财产权(如宪法上的财产所有权),即公民财产,和国家相对于公民的财产权(如宪法上的国家所有权),即国家财产;公权力包括公民财产受到国家侵害时公民寻求公力救济(如行政诉讼、违宪审查)或私力救济(如起义、革命)的权力,即公民的公权力,和国家从公民财产中取得财产以及保障国家财产的权力,即国家的公权力(如征税权、行政处罚权、刑事处罚权)。
[3]      关于哈耶克内部规则与外部规则的划分、否定性规则和权利、以公法实施私法、人类社会秩序的自发演进和合作扩展秩序的思想,以及对以肯定性规则规定公民权利和人权的趋势的担忧,可以参阅他的着作法律、立法与自由,中国大百科全书出版社,2000年、自由秩序原理,三联书店,1997年、致命的自负,中国社会科学出版社,2000年、高全喜,法律秩序与自由正义¾¾哈耶克的法律与宪政思想,北京大学出版社,2003年。
[4]      苏力,法治及其本土资源,中国政法大学出版社,1996年,23-37页。
[5]      鲁迅,灯下漫笔,鲁迅全集(第一卷),人民文学出版社,1981年,213页。
[6]      孟德斯鸠,张雁深译,论法的精神(上册),商务印书馆,1995年,213页。
[7]      休谟,关文运译,人性论(下册),郑之骧校,商务印书馆,1996年,566页。休谟是分4节内容对财产权三原则进行具体论述的,即人性论第3卷第2章第2节至第5节,525-566页。关于休谟的财产权理论的研究,可以参读高全喜,休谟的政治哲学,北京大学出版社,2004年。
[8]      鲁道夫‧冯‧耶林,胡宝海译,为权利而斗争,载梁慧星主编,民商法论丛(第二卷),法律出版社,1994年,12-59页。
[9]      恰亚诺夫是俄国新民粹主义理论家。他在20世纪20年代提出「周期性人口结构分化」理论。该理论被西方农民学家界称为「恰亚诺夫回圈」。该理论认为:当成家之初,夫妇未有子女而父母尚有劳动能力时,家中没有纯消费人口,故经济状况最好。以后随着未成年子女增加,父母年老而渐趋衰落,至老人去世、子女成年完成一个回圈,经济又从頽境中复苏。如此贫而富、富而贫,周期性回圈不已。参见秦辉、苏文,田园诗与狂想曲¾¾关中模式与前近代社会的再认识,中央编译出版社,1996年,142-150页。A. 恰亚诺夫,萧正洪译,农民经济组织,中央编译出版社,1996年。
[10]      关于用地主制经济体制发展和变化理论,来阐明中国整个封建时代经济发展与变化的全过程的全景式着作,可以参阅李文治、江太新,中国地主制经济论¾¾封建土地关系发展与变化,中国社会科学出版社,2005年。对中国封建宗法农民的出色研究可以参阅秦辉、苏文,注9书。
[11]      加藤雅信,丁相顺译,财产权是如何发生的,中日民商法研究(第二卷),法律出版社,2004年,148-149页。
[12]      见于杰佛瑞‧布伦南、詹姆斯。M。布坎南,征税权¾¾财政宪法的分析基础一书的卷首语。该书与两位作者合着的另一本书:规则的理由¾¾宪政的政治经济学的中译本是合在一起;以宪政经济学,中国社会科学出版社,2004年出版。
[13]      齐玉苓案引发的关于宪法司法化的讨论,暴露出人们对「谁才有资格违宪」这一基本问题的无知和无意识,「而塑造宪政,首先从塑造我们的话语开始。也许,坚持只有政府才有资格违宪,可以算作这话语革命的第一步。」(彭亚楠语)关于「谁才有资格违宪」的问题的讨论可参阅彭亚楠,谁才有资格违宪¾¾美国宪法的「政府行为」理论,宪法与公民,世纪出版集团、上海人民出版社,2004年,231-276页。
[14] 王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社,2006年4月第1版,第385-386页。不过,按照本文的解析,宪法上的私人财产权减国家赋税,不仅等于私法上的私人财产权,而且等于公法上的私人财产权。
[15] 参见姚洋教授2010年7月17日在北大博雅国际会议中心以“别求新声——汪晖的学术世界与当代中国思想之进路”为题的学术座谈会上的发言,戴锦华 张志强等:《超越“左”与“右”》,载《开放时代》2010年第9期,第33页。


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