第七届全国公法学博士生论坛综述

第七届全国公法学博士生论坛综述

 

时值我国一九八二年宪法的公布实施三十周年,“八二宪法”为中国过去三十多年的改革开放、法治建设奠定了坚实的制度基础。在中国社会主义政治、经济、文化全面改革的时代背景下,在中国法治发展取得重大成就并面临无限机遇的今天,全国公法学者、公法学博士生相聚江城、共襄学术、砥砺思想。“第七届全国公法学博士生论坛”于20121110日至11日在武汉大学法学院举行。本届论坛由武汉大学法学院、武汉大学比较宪法研究中心承办,武汉都市环保工程技术股份有限公司协办。来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、浙江大学、山东大学等全国10多所高校的20余名学者与40余名博士研究生出席论坛。本届论坛主题为“现代化转型中的中国宪法与法治”,分论坛主题为:中国宪法实施机制、中央与地方的关系、宪法与行政法的关系、行政立法与法治建设。同时本届论坛还还特设了一个主题为“环境产业与环境公益诉讼”的分论坛,由公法学人与环境法学人展开学术对话。

 

20121110上午,“第七届全国公法学博士生论坛”开幕式在武汉大学法学院120学术报告厅举行。武汉大学副校长周创兵教授代表东道主武汉大学致辞,周创兵教授期望博士生们在论坛活动中,围绕当前国家所面临的重大挑战,特别要着眼于国家经济社会建设发展中的重要问题来进行思考,以推动相关理论研究的进展。湖北省法学会党组书记、常务副会长胡兴儒先生认为博士生交流对于分析中国改革发展中的深层次问题,并提出解决方案很有价值。中国宪法学研究会会长、中国人民大学法学院院长韩大元教授等前来致贺,韩大元教授号召公法学人要像爱护自己的眼睛一样去爱护宪法。中国宪法学研究会副会长、武汉大学研究生院常务副院长周叶中,武汉大学法学院党委书记侯振发分别代表研究生院与法学院作了发言。周叶中教授指出公法学博士在进行学术研究中必须要有宪政的理想、要立足中国的国情、要有建设性的心态。侯振发书记向与会代表介绍说,武汉大学法学教育已有86年的历史,且宪法与行政法学科始终是武汉大学的重点学科。武汉都市环保工程技术股份有限公司副总经理肖汉平代表协办单位表达了对全国公法学论坛的支持。

 

本届公法学论坛分为六个独立的单元和一个特别子论坛,以下是本届论坛会务组对整个会议做出的简要综述。

第一单元  中央与地方的关系

第一单元由中国人民大学博士生田伟主持。本单元的报告人包括:中国政法大学的博士生朱智毅、冯望,北京大学博士生胡玉桃、武汉大学博士生张霄龙、四川大学博士生王隆文、郑州大学博士生王圭宇。

首先,中国政法大学博士生朱智毅做了题为“论中央与民族自治地方的关系——从民族区域自治权的性质谈起”的报告。他认为,研究中央与民族自治地方的关系必须重视民族区域自治权的概念及其性质,因为这是研究的逻辑起点。什么是民族区域自治权?其内涵与性质当如何解读?民族权力与自治权力如何有机统一?他梳理了学界关于区域自治的理论,依据法律文本和现行制度,得出了民族区域自治权的“二元性质说”,认为民族区域自治权具有“权利”与“权力”的双重属性。他在此基础上进而提出了研究中央与民族自治地方关系的两条进路,即:中央与地方的合理分权、民族自主权利与少数民族权利的保障。自治机关的自治权既体现了广泛性与有限性的统一,又体现了普通国家机关职权与特殊自治权力的统一,还体现着自治机关自治权力之责任与权力的统一。在理顺“局部分权”与“权利保障”的关系后,他指出:对研究中央与民族自治地方的关系的研究立基于文本,在宪法和法律的框架下,完善法制,明确权限,合理分配中央与民族自治地方自治机关的权力,进而尊重和保障自治地方内各民族人民的权利。

第二位发言人是来自中国政法大学的博士生冯望,他报告的题目是“对处理中央与地方间关系的新思考——以省(直辖市)长经济责任审计为视角”。 冯望认为我国对中央与地方关系的处理应该依循两种进路,一是在法治框架内进行中央与地方的合理分权,推动地方自治,将中央与地方的财权与事权相匹配;二是加强中央的权威,建立和完善一套行之有效的中央对地方的监督机制,维持全国政令的统一。他结合现实案例,分析指出了当前中央与地方关系存在的制度性缺陷以及调整此类关系的法律尚未完善,现有规章制度位阶较低的问题。在有限的经济审计责任法律面前,我们应如何理顺中央与地方间的经济责任审计方面的监督关系?如何利用经济责任审计为中央与地方间信息的充分交换搭建畅通的平台?在经济责任审计中能否实现中央对地方的监督?能否有效处理中央与地方间的关系?他结合具体的经济责任审计规定和现实案例,强调了组织法上机构职能设置的重要性与实际操作惯例的优越性。

韩大元教授针对朱智毅的报告作出了四点点评:(1)文章中没有界定自治权之主体;(2)自治权之双重性必须寻找法律上的依据,在何时它是权力,何时又为权利?(3)必须注意引用之文献与作者论证之问题的相关性;(4)对地方自治权的研究必须关注新疆和西藏等地方的骚乱事件,这些事件反映的是自治权未落实的问题还是民族权利未得到充分保障的问题?如何将国家意识与区域自治相协调?针对冯望的报告,韩大元教授指出必须重视审计机制权力行使的依据,必须寻找规范性政策的法律依据,且重视审计机关越权行使审计权力后的法律规制与惩戒方面的法律机制研究。

来自浙江大学大学的博士生翟翌针对冯望的报告作出点评,他反诘道:中央针对地方领导的经济责任审计是否是中央政府对地方的扩权?如何通过宪法对中央与地方监督关系的法定途径来实现中央对地方的监督?他指出了当前审计机制的法律依据位阶较低的问题,强调审计必须在现行法律的框架下、在合理的制度安排下展开。

第三位做报告的同学是来自北京大学的博士生胡玉桃,她的报告题目为“简论香港特别行政区行政与立法之关系及其缓和”。她从香港特区政治体制之行政主导的角度出发,分析了特区政府与中央政府纵向关系以及特区政府、特区立法、特区司法三者的横向关系,强调了特区行政主导的重要性。在梳理香港特区行政权与立法权关系的层面上,胡玉桃认为我们应该对缓和二者间的关系作出以下考量:(1)依据基本法,循序渐进推行行政长官普选的顺利进行;(2)在“一国”的前提下发展香港的政党政治;(3)增强香港特区行政会议的沟通作用。

来自中南财经政法大学的石少剑同学和胡弘弘教授分别对胡玉桃的报告展开点评。石少剑同学指出文章对“香港特区行政与立法关系的紧张”之分析并未明确,紧张在哪里?期望能利用香港特区“行政与立法”紧张方面的政治实例对这一块的分析进行补强。胡弘弘教授表示:应从香港特区基本法及其立法解释方面论述立法与行政二者间的紧张关系并分析其原因,从而为“如何缓和”提供基础。

第四位报告人是来自武汉大学的博士生张霄龙,他报告的题目是“论中央政府和香港各方面在居留权问题上的分歧及其原因”。 张霄龙从近十年来香港“双非”孕妇的话题入手,对香港居留权问题的由来进行了阐述,深入分析了中央政府、香港特区政府、香港各个政党、香港法院以及香港普通居民对居留权问题的态度。他认为:中央政府在此问题上关注点更多的在于其对香港的主权是否有减损,而香港政党则是出于政治上的考量,香港法院则注重香港司法系统的独立性和法官独立,香港普通民众则关注更多的人拥有香港居留权后香港的各种福利和补贴是否降低,政府的公共开支是否会剧增。最后张霄龙得出结论:解决居留权的分歧之最佳路径是由香港终审法院提请全国人大常委会释法,同时,香港法院应重新定位其对基本法的解释进路。

来自西南政法大学的博士生邓炜辉在点评中提出:(1)各方针对居留权问题产生分歧的几个原因之间是否有主次关系之分,其内在是否相关联?(2)居留权问题之核心乃香港社会资源与福利的分配,而西方福利国家关于福利这一块主要由立法机构管辖,香港居留权问题是否涉及到香港司法权与行政权的界限?中南财经政法大学的胡弘弘教授则指出该文中对居留权问题的原因分析只是叙述了分歧的表现,而没有深入分析并论述其本质;文章的立足点是香港基本法和人大关于基本法的解释,但文章并没有贯彻并严谨依循文本与制度的进路。

第五位做报告的是四川大学博士生王隆文,他的报告题目为“紧急状态下印度中央与地方关系的宪法调试——兼论印度经验对紧急状态下协调中央政府与特别行政区关系的启示”。王隆文同学的报告文章从印度历史上几次紧急状态出发,分析了印度宪法规定上的紧急状态类型——严格意义上的紧急状态(即战争、外敌入侵、内乱等)、“行宪机构失灵”的紧急状态、财政紧急状态;并在此分析基础上阐述了紧急状态下印度中央与地方间立法权、行政权和财政权等权力分配的变化,以及宪法运行中紧急状态下中央与地方间关系的调和。对此,他认为差异原则在国家紧急权调整范围与类型设计中当得到合理运用;而宪法性权利的范围与国家安全的行动边界之间的平衡则必须运用比例原则;针对“宪法障碍”,国家应需寻求并运用合宪性的手段加以解决。而印度的经验能为我们在紧急状态下有效协调中央与香港等特区的关系提供有益的借鉴,从而根据特区的需要,弥补特区基本法和有关全国性法律文件的不足之处。而紧急状态的调整范围应从传统的安全领域向非传统的安全领域延伸,比例原则在有关人权克减的法律规定中应得到细化,特区长官的主动报告制度应纳入紧急权行使的程序当中。

郑州大学的刘向文教授针对王隆文的报告作出点评,他指出:国紧急状态制度的规定有两种模式,一是在宪法中详细规定,二是以单行法的方式加以规定,而我国采取的是后者,宪法仅规定了紧急状态宣布权的主体,而具体的程序和方式均由单行法律加以规定,文章应对我们法律文本作出更详细的梳理。

第六位报告人是来自郑州大学的博士生王圭宇,他的报告题目为“俄罗斯联邦制改革及其宪政转型”。王圭宇从制度史的视角,将苏联建国直至俄罗斯现在的联邦制度进行了国家理论、法律文本、制度实践等方面的梳理,并针对不同时期俄罗斯联邦制度的变革进行了深入的分析和理论批判。最后他得出结论:一国采取何种类型的结构形式,不仅取决于该国的历史传统、政治体制和法律结构,同时还取决于一国的历史发展阶段以及在此具体发展阶段上国家所面临的任务。一个国家所处的特定时期和面临的特定任务,在某种意义上会影响甚至决定一个国家的政治、经济和社会改革,从而反映出一国进行改革的理念和立场,我们通过这种分析也可以理解、把握和预测该国发展走向的规律。俄罗斯的联邦制改革背后隐含着理想主义面向下的经验主义立场,不仅具有历史合理性还具有其现实合理性。

中国人民大学博士生杨凡点评时表示,该文总结俄国成功的经验以及失败的教训,为我国的政治体制改革提供了很好的借鉴意义;而郑州大学的刘向文教授指出该文具有很强的现实性,因为转型时期中国面临的许多制度问题与俄国所面临的问题具有相似性。

第二单元 宪法基础理论

第二单元由来自北京大学的博士生王曦主持。本单元的报告人分别为:山东大学博士生相焕伟、中国人民大学博士生王理万、中南财经政法大学博士生胡朋、中南财经政法大学博士生秦小建。

首先由山东大学博士生相焕伟作题为“文化宪法刍议”报告。他在报告中指出:我国现行宪法颁行30年来,人们对宪法实施的讨论就没有停止过,学者通过比较西方特别是对美国宪法良好的运行状态的反思、批判寻求我国宪法实施路径的尝试从未中断过,宪法解释、违宪审查等理论探讨更是给我国宪法实施带来了少有的、哪怕微弱的曙光。而宪法基础理论中的文化宪法旨在确保公民宪法上文化权利的实现,对于宪法上文化权规范的体系化和文化法制建设的顺利进行都具有重要的意义。宪法通过规定国家根本文化任务和发展目标、明确国家的根本经济、社会、文化制度、界定国家机关的权责以保障和促进公民权利的实现。而实现公民权利的保障途径一方面是宪法的司法化,另一方面是通过明确政府的职能和职责,通过立法机关来对宪法的规范进行具体的“法律化”。作为部门宪法的类型之一,文化宪法是国家干预文化生活在宪法上的反映,它是随着国家对文化生活的干预而产生的。文化宪法以保障和实现公民基本文化权利为宗旨,权利性是其根本特征。文化权具有双重属性,一是作为自由权的文化权,二是作为社会权的文化权,对于前者,政府不可干预,对于后者政府应当为广大人民提供文化产品和服务;同时,文化宪法规定国家机关的职责和职权,职责性是其基本特征;而文化宪法的形式表现是国家文化政策入宪,政策性是其重要特征。文化宪法作为国家宪法的组成部分,是与经济宪法、社会宪法、政治宪法和环境宪法相并列的宪法范式,如此划分有助于实现宪法相对周延的部门化和体系化。我国宪法主要规定了关于公民基本文化权利、国家根本文化任务以及基本文化政策等三个方面的内容。文化基本权利作为文化宪法的重要内容,决定着国家权力与公民权利的边界;国家的根本文化任务则是国家干预文化的集中体现,决定着一国文化建设的方向;基本文化政策是保障公民基本文化权利、完成国家文化任务的整体指导思想和宏观实施机制,决定着公民基本文化权利的实现程度。

第一位点评人是来自武汉大学的博士生王宗涛,他认为:研究文化宪法必须注重其制度运行机理,界分文化宪法的范畴;必须明确国家在公民文化权利保护上所持的立场和宪法对此之规定。中南财经政法大学的王广辉教授则指出:研究文化宪法必须界定研究的对象,是作为文化的宪法(指涉整个宪法规范体系)?还是宪法中的文化规范?对文化宪法的研究旨趣在于寻找宪法实施的新理论,而在我国宪法实施机制尚处于沉睡不醒的时期,对此的研究是否能推动政治宪法的实施?王广辉教授对此表示了怀疑。

第二位报告人是中国人民大学博士生王理万,他报告的题目为“文官制度的中国叙事”。王理万基于“生理学”的剖析方式,假定一种既存的制度必然有其合理性,并找出该制度内相互牵连的要素。他采用文献梳理、规范分析、实证研究的方法,追寻文官制度在中国的发展脉络,呈现不同的执政者对待文官制度的态度,探寻文官制度在不同时期的历史表征,预测文官制度的未来发展趋势。他首先对西方文官制度的历史演进及其内在机理进行了剖析,意图建立叙述中国历史和现实的参照系。接着,他论述了中华民国在文官制度建设方面的经验和教训,并对比了中华人民共和国公务员制度,之后他重点阐述了中国共产党对于官僚制度的反叛和妥协,并重点分析“文化大革命”中通过群众运动的方式来冲击官僚制度后,他得出教训:1)在民主制度付之阙如的情况下,官僚体系的膨胀、自私、低效是必然的趋势;2)最高权力的转移缺乏法治化的规则,而是通过斗争完成,宪法并没有得到应有的尊重;3)制度建设上难以超脱阶级斗争的思想藩篱,决然无法创设新的制度。在分析当下的公务员制度后,他认为应明确党的领导、党管干部、德才兼备等现行制度中的原则,并重新解读其宪法内涵和内在机理。

第三位报告人是来自中南财经政法大学的博士生胡朋,他报告题目为“论宪法正当性及其补足——以人民意志为核心的展开”。胡朋从相对主义的哲学立场反思宪法的正当性。他首先解答“宪法为何需要正当性”这一问题。他认为:1)宪法的正当性是宪法得以存在的基础,即解决人类社会为什么需要宪法的元命题;2)宪法正当性是国家权力与公民权利的良性互动、国家权力有效行使的基础,即解决人类社会需要什么样的宪法的问题;3)宪法的正当性指导宪法体制的评价与发展;4)宪法正当性是宪法哲学的关键问题,也是政治伦理和政治哲学的核心命题。至于宪法如何具有正当性,他从“君主人民宪法”这一关系路径进行分析,认为宪法的正当性获取有三种路径:1)经验主义的路径,即通过对君主权力的限制或者通过革命和统治的权威建立宪法正当性;2)价值主义的路径,宪法作为具有明确价值取向的原则、规范体系,其价值取向必须具有合理性,从而能指导社会共同体的现实生活,成为社会共同体的共识;3)规范主义的路径,宪法规范必须具有自洽的结构体系与逻辑,通过程序理性的方式运用制宪权或者通过政治决断来获取正当性。他认为值得注意的是,宪法正当性的获取并不是一劳永逸,一成不变的。宪法正当性在不同的国家,对待非人格化的、抽象意义及整体意义的人民制定的宪法的具体路径是不一样的。自清末以来,我国出现的宪法文本的正当性就几经变迁。清末立宪时期,偏向于价值取向的正当性获取路径——以拯救民族为大义的道德支撑;辛亥革命时期的宪法性法律文件则是经验主义的路径——通过资产阶级革命权威和武力统治的权威获取正当性;新中国成立后,则是介于规范与经验的路径——魅力型统治与改革权威证成宪法的正当性;八二宪法以来,则转向于价值、规范与事实之间的融通。我国当下社会面临着宪法的信仰危机,应当通过1)对宪法正当性的重构2)对宪法民意基础进行强化和补足来解决这一难题。

点评人厦门大学的博士生左迪认为:中国现行宪法是否存在正当性的不足,其不足之处在哪里?应当如何补足?这值得深思。山东大学的牟宪魁教授强调:必须注重宪法制定本身的正当性——制宪主体,政权本身的正当性和合法性问题;宪法乃人民意志之体现,如何在宪法实施中体现人民的意志,这关系到宪法正当性变迁的问题。

第四位报告人为中南财经政法大学博士生秦小建,他的报告题目为“道德困境与宪法的道德使命”。秦小建认为:现代宪法通过“国家权力——公民权利”二元结构的调整,来缓解经济危机和政治危机中国家与公民的紧张关系,得以暂时走出经济与政治危机,那么我们对于关涉现代人内心生活的道德困境这种外在的二元结构似乎束手无策——现代宪法对于社会道德困境明显处于一种“失语”状态。这是现代社会中宪法功能定位的使然还是其疏漏所致?颇值得玩味。现代宪法在道德困境前的“保守性”其对于权力认知的局限性表现。在道德领域,这种局限性不仅构成了宪法本身的道德危机,更对宪法所关照的人类生活产生了根本性的影响。而现代宪法的“国家权力——公民权利”模式可成为催化道德困境的潜在因素。而现代宪法“权利——义务”的结构模式之核心在于对人权的保障,缺少“义务”相对模式,这就是现代宪法发轫之始隐藏的道德困境。这也导致宪法陷入了尴尬的境地:一方面国家权力的触角不能轻易伸入道德领域,另一方面有必须采取审慎的措施防止道德困境的恣意蔓延。自资本主义物质发展以来引发的道德困境,康德强调“德性义务”,意图通过义务规则来指引人们走出道德困境,但其无视道德困境的客观性,使其所设想的人类“目的王国”充满着虚幻的色彩。而休谟、边沁则倡导功利主义,实现“多数人的最大幸福”。二战以来自然法学的复兴导致“人权”成为普适性的价值纷纷入宪,但是自然法的复兴虽然为诸多民众的新型诉求提供了话语支持,但仍然无法回避社会资源的有限性与社会资源分配公平紧张关系问题。现代宪法若回应道德困境的难题,必须进行价值与规范的转型,进行四个方面的调整:1)克服现代宪法的道德保守,厘清宪法与道德的关联;2)表达社会主流价值,承担道德引领重任;3)反思现代权利观念,重构宪法权利理论;4)确证宪法义务的价值,完善宪法义务体系。来自武汉大学的博士生翟明煜通过一系列的发问进行了点评:宪法若对道德困境做出义务性规范,其合理性与合法性何在?宪法可以对人类物质生活做出反映,但精神成就应当如何在法律中展现?如何评价物质中体现的文化与精神?道德困境的根源在于个体对共同体的漠视,在宪法中是否必要制定一种道德规范体系?山东大学的牟宪魁教授则认为,道德困境应当可以在宪法规定的公民之忠诚义务中得到解决。

第三单元  行政立法

第三单元由中南财经政法大学博士生石少剑主持。本单元的报告人分别为:武汉大学博士生周海源、武汉大学博士生王宗涛、北京大学博士生陈国栋、吉林大学博士生刘东霞。

本单元第一位报告人为武汉大学博士生周海源,他的报告题目为“论制定统一行政程序法典的宪法依据”。他认为行政程序法典的制定,必须依据宪法,将宪法内含的权力制约与保障人权的基本价值予以具体化,使之成为行政程序法典的灵魂与精神。依据宪法,制定行政程序法典的过程必然是立法者从宪法规范中寻找正当程序因子的过程。在立法过程中我们应遵循宪法依据,追求宪法之基本原则与精神,并赋予行政程序法典丰富的价值内涵,提升其合宪性与合理性,这样也有利于推动宪法的实施。周海源认为,宪法解释活动可以通过多种形式得以展开,不仅违宪审查过程和法定机关解释的过程涉及宪法解释权的行使,立法机关依据宪法制定法律的过程亦涉及到宪法的解释。因为宪法具有原则性的特征,立法者将宪法的原则加以具体化的过程中,不可避免地加入自己的主观因素,并结合当前社会发展的需要和具有一般理性的公民所认同的正义标准对宪法条文在含义上加以探寻和筛选,使得依据宪法所立之法能够与社会现实生活相适应。在具体的条款上,人民主权条款规定人民对社会事务的参与,这种参与权历经了从政治性权利向行政性权利的转变,这一点可以成为行政程序法典化过程中公民参与的依据;基本权利条款内含公民与国家平等之理念,意在打破行政机关在行政管理中的垄断地位,这一点又可以成为行政机关与公民对等交流机制即行政过程中听取意见和说明理由的依据。点评人中南财经政法大学的刘茂林教授指出:讲究立法的宪法依据是否具有对法律的合宪性进行审查的功能?立法的宪法依据是指抽象的宪法原则亦或宪法中的具体规范?

第二位报告人为武汉大学博士生王宗涛,他的报告题目是“房市限购令的合宪性检讨”。王宗涛认为,限购令不仅是部门法层面的问题,也涉及宪法层面基本权利的问题。基本权利体系是笼罩一切法律体系的客观价值秩序,解决限购令的规范与价值问题也必须诉诸基本权利层面的论证。从公共利益的角度出发,限购令之目的有其合理性和合宪性。但是从比例原则考量,政府在出台限购令前并没有对此作出预测和说明,也没有相应的科学数据作为支撑,且限购令不仅侵害了公民的基本权利,还违背了市场经济的基本逻辑,破坏了市场经济伦理,而限购令的推行采取的又是非法的方式,这也违背了法治的精神。重塑限购令的合宪性,必须正确处理好市场与政府间的关系,处理好诸多调控手段间的关系。限购令只能是一种临时性的市场调控手段,其出台必须引入公众参与机制,严格限定限购令的适用条件,且必须遵循法律保留原则。无论是国务院还是地方政府出台的限购令,作为一种规范性文件,其制定过程定当遵循法定的程序,以保障公正公开,接受群众监督,符合程序正义。山东大学博士生相焕伟和中南财经政法大学教授刘茂林分别作了点评。

第三位报告人为北京大学博士生陈国栋,他报告题目为“行政赔偿诉讼证明责任分配的基础规范”。陈国栋通过对《行政诉讼法》与《国家赔偿法》等文本规范的分析,认为在行政赔偿诉讼中,原告在侵权行为为事实行为时,应当对赔偿责任之违法性要件承担证明责任、而在侵权行为为具体行政行为是就不对违法性要件承担证明责任,这就实际上把《国家赔偿法》第15条分割成了不同的解释。具体而言,在一种情况下,原告的主张不包括违法性,另一种情况下,原告的主张却包括违法性。如果继续沿用《行政诉讼法》的证据规定来分配行政赔偿诉讼的证明责任,就无法与《国家赔偿法》的证据条款形成对接,导致二者的法律逻辑与体系无法形成一致。在此情况下,应当严格依据《国家赔偿法》之规定来分配证明责任。被告对作为侵权责任免责性要件之一的具体行政行为有效性承担证明责任。一方面,经诉讼查明被告侵权行为是具体行政行为的情况下,被告仍然要就该具体行政行为合法性负有证明责任,不过这种证明责任乃是请求权消灭规范要件的证明责任,而不是否定请求权成立规范中合法性要件的举证责任,因此原告还是不会承担撤销之诉中应该由被告承担的合法性证明责任。同时,应当将表见证据制度引入到行政赔偿诉讼证明责任分配制度之中。中国人民大学博士生禹竹蕊和华中科技大学教授曹海晶分别作了点评。

  第四位报告人为吉林大学博士生刘东霞,她报告题目为“论行政规范对民法的规范效应——以民事审判活动为视角”。刘东霞通过对《最高人民法院公报》公布的100个案例进行分析,发现行政规范对民事审判活动的法律影响主要表现在以下几个方面:1)行政规范可以作为承担民事责任的依据;2)行政规范对民事法律行为的效力具有直接影响力;3)行政规范可以作为民法相关概念的解释依据;4)行政规范影响民事法律关系的产生和消灭;5)行政规范可以对民事法律关系之内容产生直接之影响;6)行政规范在一定领域可以限定民事主体的资格和范围。不管在民事审判还是行政审判中,法院适用行政规范作为审理案件的依据的情况是普遍存在的,就民事审判的法源地位而言,1)行政法规可以在审判中直接适用,2)行政规章在不违反上位法时应当参照适用,3)行政规章在判断合同效力时应当禁止适用,4)行政规定可以作为裁判说理的依据。东南大学博士生熊樟林和华中科技大学教授曹海晶分别作了点评。

第四单元 宪法实施

第四单元由苏州大学博士生刘斌主持。本单元的四位报告人分别是:中南财经政法大学博士生石少剑、中国人民大学博士生杨凡、武汉大学博士生涂云新、清华大学博士生陈鹏。

首先是来自中南财经政法大学的博士生石少剑作题为“宪法视野下社会规则与秩序的结构分析”的报告。他主要从三个部分来报告了这篇论文,分别从文章的问题、文章的方法、文章可能产生的结论三个方面进行阐述。他梳理了中国百年的宪政历程认为宪法实施最主要的症结在于应然秩序和实然秩序之间的转化中出现的无序状态,以及社会转型中规则和秩序之间的紧张关系,其次在方法论中文章主要采用结构主义的方法进行论证,对于宪法规则和宪法秩序进行探讨。文章的结论主要在于他谈到的社会规则与秩序系统是一个综合作用的复杂整体。宪法是人类社会诸多规则秩序相互竞争、选择与转换的整体模型。作为规则与秩序的结构统一才是宪法的真实存在。宪法作为社会规则秩序转换的平台、方式与原则,保证规则和秩序在宪法确立的框架、程序内进行选择与转换,这是法治的应有之义和社会稳定的前提;宪法作为社会规则秩序竞争、选择与转换的结果保证了社会生活对宪法的补给滋润,使宪法不至于僵化,这是宪法本身正当性与有效性以及实质稳定的需要。法治应是在宪法这一整体结构内“规则之治”和“秩序之治”的统一。

来自于郑州大学博士生王圭宇对石少剑的文章进行了评论。他首先肯定了文章研究方法的新颖性,其次对于宪法秩序的问题由抽象到具体,并通过大量的图表表现出来,认识清楚。同时提出了几点质疑。首先作者对于第一部分的描述过多,这部分的篇幅与后两部分不太平衡。第二就是其在文章中对于社会规则和秩序做出的分类和研究方式的举出难免会有一些遗漏,无法穷尽这个社会规则的分类。王圭宇还提及了刘茂林教授文章中对于宪法的解释是组织共同体规则的观点,从而认为自己的观点与石少剑这篇文章观点有所不同。山东大学肖金明教授对此作了三方面的评价。首先他提出石少建同学所写的这篇文章在内容上是很不错的,读了之后让人很受启发,文章所讨论的宪法与规则秩序之间的关系问题选题很具新颖性,其次肖教授也提出了一些值得继续探讨的问题,第一,文章第一部分、第二部分和第三部分在篇幅内容上分布不均衡,第一部分内容太多;第二,文章所使用的一些概念,体现了作者平时阅读的广泛,但是也有一些概念的使用和区分不太得当,例如其在文章中使用的“现实的规则”、“成文的规则”、“观念的规则”这些概念,以及其所提出的“超前性规则”,文章中对于超前性规则的阐述和张文显教授所提出的超前性规则有什么区别,作者并未交代清楚。

第二位发言人是来自中国人民大学的博士生杨凡,他报告的题目是“‘中华人民共和国公民’的宪政含义——以‘社会主义精神文明建设’和‘公民有进行文化活动的自由’为视角”。他主要从七对概念来报告他的论文,首先讲述的是社会主义精神文明建设和公民进行文化活动的自由这对概念。其次是宪法24条和宪法47条索规定的不同的主体即国家和个人这对概念。第三对概念是对立与统一和统一与对立这对概念的区分。第四对概念是文化传统和传统文化这对概念,第五对是集体主义与个人主义这对概念。第六对是相反相成和相反相承这对概念,第七对是自主和自由这对概念。

来自于中南财经政法大学的博士生胡朋对于这一问题做出了点评,他首先认为杨凡这篇论文的副标题所提出的视角是非常新颖的,其写作主要采用了规范分析和价值分析相结合的写作手法也是非常具有建设性的,其次他提出了自己对于文章的几点看法:第一,文章在提及社会主义精神文明建设和公民的文化自由之间的关系时并没有对于中华人民共和国公民这一宪法概念做出明确的阐述。第二,文章在谈问题时候选择的是精神文明和公民的文化自由权利的关系的视角,但是并没有提出这个视角对于公民这一个概念形塑的作用。第三,作者没有解决宪法中对于公民思想领域的介入所赋予的公民的权利和公民自由之间的冲突,胡朋认为产生文化自由权利的宪法逻辑基础在于,文化自由是公民自身的一种权利,而不在于精神文明建设和宪法中关于公民文化自由的一些规定。

山东大学的肖金明教授对于杨凡的论文进行了点评,首先,肖教授提出这篇论文通过几对概念之间的对比来切入主题,其方法新颖,但是有些概念对于文章的主题的表现似乎不那么贴切,对于内容的表述不够突出。其次,肖教授提出了文章的几个问题:1、文章对于社会精神文明建设进行了一些规范分析,以规范分析的方式来进行论证十分恰当,但是文章中所做的规范分析还不够;2、精神文明建设作为一个与物质文明建设相对应的概念,以及它与我们现在所提出的政治文明建设的概念之间关联是什么,作者没有明确交代清楚 3、文化自由和文化权利之间的区别也是应该明确的,一方面我们鼓励文化建设,保障文化权利,对于文化权利的保护也要政府适当的进行干预,没有文化建设也就没有高质量的思想文明,另一方面我们也要区分文化事业和文化产业两组概念。

第三位发言人是来自武汉大学的博士生涂云新,他发言题目是“宪法修改的限制理论与模式选择——以中国近六十年宪法变迁为语境的检讨”。涂云新分为三个部分对其文章做了简要的汇报。在第一部分,他首先将大陆法系和英美法系宪法修改问题进行了比较,其次将这种比较放在中国的语境下进行宏观的检讨。涂云新还提到自己选择这个主题进行写作的缘由,他讲述了自己在2011年国际宪法学会西安圆桌会议中受到美国宾夕法尼亚大学州立大学教授巴克尔的启发而开始思考和写作此文。在第二部分,涂云新首先区分了“宪法变迁”的两种模式:在普通法系,宪法变迁体现出一种有机变迁(organic change),而在欧陆法系,宪法变迁体现出一种所谓的理性变迁(rationalized change)。其次他引用了雷宾南在翻译《英宪精义》导言中的话和王世杰、钱端升在1937年初版的《比较宪法》中的观点,来表达上述的区分意义。在第三部门,涂云新认为按照宪法在一定的时间内修改变动的幅度不同,世界上存在四种主要的修宪的模式:“一次制宪”、“一次修宪”、“渐进式修宪”、“阶段式修宪”,这四种修宪模式都与宪法修改的限制理论密切相连。最后,涂云新基于对于中国近六十年来的宪法变迁实践认为我国现在对宪法修改问题尚没有达成共识,他通过对于中国大陆以及台湾的修宪实践以及域外法的经验进行分析得出结论,认为采用折中的以宪法修改限制理论为理论基础的阶段性修宪模式应该成为未来中国修宪模式的一种最佳选择。

第一位点评人是来自中国人民大学的博士生王理万。他首先认为涂云新的这篇论文在选材上不仅仅有中国修宪实践,还广泛的收集了大陆法系和英美法系的国家的修宪实践,故涂云新的文章在材料收集整理方面是非常充分的。其次他也提出了几点值得继续探讨的问题:1、在材料选择上引用了一些国外的以及台湾地区学者的关于修宪的观点,对于国内学者的观点的引用似乎不足。2、文章讨论的是宪法修改的问题,但是对于宪法的修改并没有引用当时的宪法委员会的讨论报告等相关的材料。3、论文中对于修宪模式的这个概念的表述是否审慎还值得思考。4、论文对于修宪文本不能够再进行修改的原因描述还可以继续深化。

 

厦门大学的朱福惠教授对涂云新的文章其做了点评,朱教授提到这届论坛的博士论文不管在数量上还是质量上相对于往年都有所提高,其中凃博士的这篇文章对于世界各国的宪法修宪模式都有所梳理,并且将其与中国的宪法修宪模式的现状建立借鉴与学习的联系是十分值得肯定的,但是文章还有一些需要进一步进行改善的地方:1、在论文的引用资料方面正如前面王理万所提出的,对于宪法修改委员会当时的一些资料的引用方面做得不足。2、宪法修改并不是宪法的变迁的全部,其只是宪法变迁的一种方式,在考虑宪法的变迁时并不是只有宪法修改这一种模式。

第四位发言人是来自清华大学的博士生陈鹏,他的发言题目是“论立法机关的宪法解释之成立的可能性”。陈鹏认为他的论文旨在解决三个问题:1、关于全国人民代表大会的宪法解释成立之可能性,对于立法机关进行宪法解释的三个要件,全国人大皆可以满足。2、立法机关与宪法解释机关之间的区别只是相对的并不是绝对的。3、立法机关进行解释宪法的方式是多种多样的,其中通过制定法律对于宪法进行解释是最为重要的手段。

来自于中南财经政法大学的博士生秦小剑对陈鹏的文章进行了点评,他提出了自己的几点看法,首先,这篇论文的写作目的到底是应该解决世界上的普遍的宪法解释问题还是要解决中国的宪法解释的问题,文章的逻辑出发点是不是应该结合各国的经验由立法机关来吸收法院和其他专门机关进行立法解释的优势来研究中国宪法解释中存在的问题。其次,宪法解释权的分散问题应当有相应的分权体制,我国应当权衡立法机关作为多数人的意志的解释和法院以及其他机关作为少部分人意旨的关系。再次,从横向上立法解释和立法监督之间的关系,宪法解释和监督应该是一个相一致的关系,而这个宪法解释的分权问题会不会影响两者的关系。最后,他提到题目中所指的立法机关应该从狭义还是广义的角度去理解,在我国全国人大常委会兼有立法、解释和监督的三重职能,这个角色之间如何进行转化。

厦门大学的朱福惠教授对陈鹏的文章也进行了相应的点评,朱教授提到,立法解释的问题要考虑到各国不同的体制和分权状况,美国,中国和欧洲由于体制和国情的不用在解释的主体和机制上都有所不同,他还提到了哈萨克斯坦中对于宪法解释的相关规定,由议会的法律来修改宪法,以法律的形式来解释宪法,所以立法机关以法律形式解释宪法应该符合一定的条件。

第五单元 基本权利

第五单元由郑州大学博士生魏海深主持。本单元的报告人为:浙江大学博士生翟翌、厦门大学博士生左迪、东南大学博士生储陈城、西南政法大学的博士生邓炜辉。

首先是来自浙江大学的博士生翟翌作题为“论“计划生育权”与“计划生育义务”——以中国人口政策调整为背景”的报告。翟翌针对中国现有的计划生育理论有可能无法应对中国人口政策即将进行的调整的情况,运用目的解释的方法提出了一套新的解释方案,他认为宪法计划生育具有权利与义务的双重属性,其中既包括作为社会权的计划生育权、又包括作为社会福利义务的计划生育义务。作为社会权的计划生育权与作为自由权的生育权不同。计划生育义务并非强制性义务,社会抚养费制度应依据计划生育的双重属性进行理解和调整。这种双重属性不仅可解释现行计划生育制度,也能为今后人口政策转向提供正当性。我国应重视地方计生工作自主权,各级国民经济与社会发展规划可成为地方计划生育工作的重要工具。

苏州大学上官丕亮教授对该报告作了点评。他认为翟翌的这篇论文提出了一个比较新颖的概念。但是在研究中同时有几个问题仍需加以考虑。其一,文中得出了计划生育是一项权利结论,但是此结论的得出没有经过丝毫论证。其二,文中所提出的“计划生育权”的宪法依据是否充足。其三,这种以义务为前提来界定权利的方式是否符合我们对权利预防的认识。其四,传统意义上我们认为社会权利是一种要求国家积极作为的权利,而翟翌文中所提到的“计划生育权”则是国家要求公民必须履行的一项义务,是否自相矛盾。其五,文中对计划生育义务在性质上界定为一种社会福利的义务,这个定性从何而来,宪法依据何在。是否是在为社会抚养费的征收做铺垫。最后,文中提到计划生育是一项能力义务,不具有强制力。这是否与现实当中违背计划生育政策就需要缴纳社会抚养费的情况相矛盾。上官丕亮教授还认为翟翌所认定的社会抚养费的缴纳具有普遍性,这似乎与法条的规定相违背。最后,上官丕亮教授指出我们针对社会抚养费的性质还需要多做研究。

来自四川大学的博士生王文针对翟翌的发言提出了三点疑问。首先,翟博士所提出的“计划生育权”这个新概念的实质是否是一项权利。其次,“计划生育权”的权利和义务的主体是否是一致的。因为在王文隆看来此项“计划生育权”的权利主体是指的国家,而义务主体则是公民。以公权力为主体的“计划生育权”的实质是否是对生育权的一种限制?最后,他认为翟翌这篇论文的副标题是“以中国人口政策调整为背景”,但文章中却偏重于概念辨析和法条解释而对我国人口政策的梳理不够,可否通过对我国不阶段人口政策的梳理而理清其中的权利义务关系。

第二位发言人是来自厦门大学的博士生左迪,他做了题为“错误出生案件中的宪法权利保护——以美中两国的司法实践为视角”的演讲。左迪试图通过对中国和美国的案例比较讨论宪法基本权利如何在民事法律关系中发生效力的问题。错误出生的概念大抵可以分三种情况,第一种情况是错误怀孕,指夫妻双方没有要小孩的意愿,但由于医院医生的过失导致孕检失误致使一个预期外的出生情况。第二种情况,夫妻双方有要小孩的意愿,但是由于医院的过失并没有及时发现胎儿在发育中的缺陷并通知父母,剥夺了父母的生育选择权。第三种是错误生命,这种诉讼的提起主体是孩子本人,他认为由于医生的过失使得自己得带着残缺的躯体痛苦的渡过一生。本文所探讨的错误出生主要指的是前两种情况。这种错误出生案件与传统的医疗侵权纠纷最主要的区别是体现在损害结果的不同,同时左迪发现美国法院对错误出生案件赔偿请求的态度,经历了从否定到肯定、由个别赔偿到全面赔偿的转变。纠纷解决中体现了对父母生育知情权、生育自由选择权以及隐私权等宪法权利的肯定和保护。错误出生案件在中国有着良好的理论和实践基础,但中国宪法权利的私法效力模式与保护范围并未形成统一意见,美国的经验在此可以为中国提供参考。宪法权利的间接效力,不能简单地等同于“宪法适用”或“援引宪法”从而对私主体及私法关系的间接效力,宪法权利的间接效力也不是宪法规范对私法的间接效力,因为这种“间接”须通过私法本身的“转化”来实现,并非将宪法规范直接作为审判民事案件的依据,宪法权利的间接效力客观表现为宪法价值对私法关系的影响,目的在于实现宪法权利的保护。

武汉大学博士生张霄龙对左迪的报告作了点评。张霄龙博士认为这篇文章从民事纠纷入解读出其中的宪法问题,这一点值得学习,而且文中大量的美国法院案例的运用需要具有良好的英文功底,再者文中还涉及了大量的医学知识,总体的写作难度较大。左迪优秀的完成了这篇文章,令人钦佩。另外本文的文献综述工作做得相当扎实,在如今巨大的科研产出压力背景下实属难得。本文结构十分完整,理论与实践相结合,具有很强的启发性。但是,中国宪法审查制度缺失、宪法条文在司法实践中无法直接援引这些都为我们对错误出生案件中的权利保护设置了障碍。

苏州大学的上官丕亮教授对左迪的报告作出了精彩的点评。上官教授认为左迪选择了一个大家平时关注较少的话题进行了很有意义的研究,具有很大的启发意义。同时上官教授还提出了两个问题希望与大家一起讨论。首先,文中引用的美国法院的案例,它的判决是否都是以宪法权利为基础论证的。其次,中国法院在作出判决的即使提到了宪法权利,是否就真的意味着这些法院认为这些权利属于宪法权利。第三,左迪认为知情权和生育选择权属于宪法权利,这一观点缺乏宪法依据。最后,上官教授认为这些研究最终都要回归于宪法。

 

由于时间比较充分,本单元还开放了回应与讨论环节。翟翌首先回应到:感谢上官老师的批评指正和王文隆的点评建议。首先,这篇论文所采用的是目的解释方法。虽然有人认为这种解释方法比较主观,但是其解释的依据其实都是客观的事实。另外文中对计划生育权条款的解释,一方面是由于目的解释的方法所决定,另一方面也是与社会权的含义所契合的。但文中就这一点并未做过多的论证,在这一点上还需改进。文中对社会抚养费普遍征收原则的论证是依据现实情况作出的。对王文隆所提出的计划生育权利主体问题。翟翌认为计划生育权利和义务的主体都是公民。最后翟翌针对上官教授的质疑回应道自己并不是通过义务定义权利只是想通过义务的分析更好的理解权利。在提问环节,与会博士生针对左迪的文章提出了以下的问题:对错误出生案件的性质应该定义为侵权问题还是合同纠纷?在定性以后具体应该如何解决这些纠纷?文中对“Gleitman v. Cosgrove”案件和“Roe  v.  Wade”案件的分析是否准确?左迪首先回应了点评人的评议,关于在美国错误出生案件的判决是否以宪法权利的形态出现的问题,左迪认为无论是从文本上来看还是从美国的法律审判来看都应该是做肯定的回答。对于与会博士生的提问,错误出生案件的解决是通过宪法还是通过民法途径的问题,左博士认为应该按宪法精神解释民事法律案件。另外由于自己能力的限制,文中对中国问题的研究并未涉及到以后还会做进一步的完善。

经过了短暂的茶歇,东南大学博士生储陈城作为本单元第三位发言人发表了题为“食品权在我国的引入、延伸和实现”的论文报告。针对我国食品安全法规越来越严但是食品安全事故却仍然频发的情况,储陈城分析了两点原因。第一点原因是政府机关由于对经济利益的追求而对大型的食品产业生产公司进行保护和包庇。第二点原因是学术界与食品产业界存在着研究经费与学术道德交换的潜规则。政府对于我国的食品安全问题是负有责任的,一旦发生食品安全事件,受害公民除了向食品生产加工者寻求赔偿以外也可以追究政府机关的责任。储陈城认为食物权的概念可以作为这种追责的理论依据。他认为随着相关国际公约以及区域性条约对食物权明文规定和重视,很多国家已经将食物权引入到宪法中作为保证公民“吃得饱”的权利,并为政府设定了相关义务和实现机制。作为一项基本人权,我国宪法中并没有食物权的概念,为履行我国缔结的相关国际公约的义务,符合最新的国际立法的趋势和保障我国基数巨大的贫困人口的食物需求,我国有必要引入食物权的概念。另外我国食品质量安全形势不容乐观的现状加上面临转基因食品、纳米食品等高科技食品潜在威胁的挑战,我国可以将食物权的保障范围延伸到食品质量安全的领域,以实现食物权既能保证公民的食物数量充足又能保障食品质量安全的双重目标。另外针对食物权受侵害的救济措施,我国应该对政府未能履行义务的行为追究责任,使得食物权真正得以实现。

北京大学博士生胡玉桃对储陈城的报告提出了自己的意见。她认为储陈城这篇文章选题和构思新颖独特、资料的收集和分析在视角上是广阔的,对我国的制度构建也具有建设性意义。同时胡玉桃也提出了食物权是否可以作为一个单独权利存在的质疑。而且文章第一部分和第二部分的内容存在一定的重合和矛盾。 第三部分对食物权的衍生所提出的食品在数量上的保证其实可以从生存权中解释出来,同时,我国也制定了相关的食品安全法律法规来保障食物的质量。另外,第四部分是否可以从对域外的经验分析进一步引导我国的制度建设上来。最后胡玉桃认为储陈城文中提出的权利救济方式还可以做进一步的完善。

华南理工大学吴家清教授对储陈城的报告做出了点评。他认为文章值得肯定之处首先在于文中对食品权在国际公约、区域性条约和有关国家宪法中的规定做了比较细致的梳理,在此之上储陈城还食物权的内涵做了拓展,并且结合了我国的具体情况提出了我国引入食物权概念的必要性。同时,吴家清教授还提出了自己的不同观点,认为食物权这一概念能否用一个更准确地词汇进行表达,比如将它叫做“足食权”是否更为准确。另外,食物权的构成要素是否还可以加上“要求食物必须具备有一定的营养”这一规定。最后吴教授提出,关于食物权在人权体系上的位阶问题是我们研究的基础,而且在现行宪法文本中是否已经蕴含了食物权的概念,我们还有无增设食物权这一概念的必要,这些问题都值得思考。

西南政法大学博士生邓炜辉作为本单元的最后一位发言人做了题为“从文本到实践:中国社会保障的宪法学透视”的报告。邓炜辉认为文章是以宪法文本分析与实践分析相结合的方法提出社会保障在中国宪法框架体系中主要是作为一种“制度性保障”存在的,它并不是一种具体的基本权利。社会保障权功能与效力的发挥,主要依赖于“宪法委托”之国家立法义务的履行,国家依次对其负有尊重、保护和给付的宪法义务。依照“生存-发展-普遍提升”的保障逻辑,国家已初步建成了以社会救助、社会保险、社会福利为支柱的社会保障立法体系。但在现实中,我国仍然存在行政主导下政策代替立法、立法位阶低下等问题。当前,我国通过司法实现社会保障,主要体现在社会保险之工伤保险领域,在内容上主要是针对国家的尊重保障和给付义务。当宪法社会保障条款尚未被法律具体化、同时该项公民权利又刻不容缓时,人民法院有义务在裁判说理部分对其予以适用。 

中国政法大学博士生朱智毅对这篇报告做了点评,他认为邓炜辉文章的第一部分着重对社会保障权的概念进行了反思,其中引用了一些学者的表述但并没有对此进行展开说明,最后却得出了一些结论性的表述,使人在阅读之时会产生一些疑惑。朱智毅认为在实践中要提供社会保障的义务主要是由行政机关来实施的,所以在文中是否可以加上行政机关在具体实施社会保障义务过程中所涉及的相关问题,这样或许可以使文章的结构内容更为完整。

华南理工大学吴家清教授针对邓炜辉的报告进行了点评。吴教授首先对文章的研究方法和写作内容做出了肯定。而后又提出了几点意见,首先文中提出的“能动的司法”的概念不甚准确,我们一般主张的是消极司法。而且文章中并未涉及到行政机关在社会保障中所起的作用。另外,文中所借鉴的卡尔·施密特的研究方法需要加以进一步的说明,在论证分析中还需要更加的审慎。

第六单元 行政法治

论坛第六单元由浙江大学博士生翟翌主持,本单元的报告人分别为:苏州大学博士生陈铭聪、中国人民大学博士生禹竹蕊、苏州大学博士生朱寅昊、中国政法大学博士生金成波、清华大学博士生施立栋、东南大学博士生熊樟林。

本单元第一位报告人为苏州大学博士生陈铭聪,他的报告题目为“依法治国与法治建设下政府信息公开制度研究”。他从宪法上的公众知情权展开,阐述了我国的政府信息公开制度。他认为,政府信息公开应当遵循三项基本原则,即:以公开为原则,比保密为例外;以主动为原则,以被动为例外;以不收费为原则,收费为例外。政府信息公开必须明定政府信息的种类和公开的主体以及申请公开的主体等。最后陈铭聪对政府信息公开制度建设提出的建议是:1、建立客观公正的审查基准;2、设立专业的审察机构;3、各行政机关应先设立单一窗口,及指定专责人员处理政府信息公开的业务;4、完善政府信息公开方面的权利救济、切实保障公民的知情权。评论人北京大学陈国栋指出陈铭聪的报告旨在为大陆政府构建信息公开制度的框架,由于文章面面俱到而没有就具体制度进行深入分析,比如对政府信息公开的请求权的论述尚待进一步的深入。南开大学赵正群教授认为陈铭聪的论文是宏观上论述了政府信息公开的法律制度建设,偏于一种平面的罗列,没有揭示出中国大陆政府信息公开独特的法治途径,同时建议可以从中国宪法规定的公众知情权推出政府信息公开的逻辑。

第二位报告人为中国人民大学博士生禹竹蕊,她的报告题目为“违法信息披露之辩”。禹竹蕊认为讲到了自己写作这篇文章的缘起和目的,她认为对违法信息披露的性质进行判断,必须依据法律法规的规定,并结合个案中披露行为的目的进行综合考量,方能准确证成其是一种事实行为,还是一种行政处罚,或是一种行政强制执行方式。违法信息披露是信息公开之一种,其源于人民主权的理念,是公众参与的要求,是人权保障的手段,是服务行政与提高行政效率的需求。违法信息披露过程中必须落实狭义的比例原则,对行政相对人的合法权利进行适度克减,披露内容应限于行政相对人的违法事实和情节、相应法律责任、查处情况以及适当评价。点评人吉林大学的刘东霞首先赞同了禹竹蕊将违法信息进行类型化的必要性,刘东霞主要针对禹竹蕊论文的第三部分和第四部门进行了分析并点出了该文章的疏漏之处在于没有对违法信息披露的程序进行分析;南开大学的赵正群教授认为禹竹蕊的论文是从现实生活中提炼出行政法学问题,同时又结合了行政法学的规范分析、理论探讨。赵正群教授还指出了禹竹蕊论文中可以改善的地方如违法信息披露的有限性一章其实谈的就是违法信息披露的限度问题。同时相比其他几篇涉及政府信息公开的行政法论文,赵正群教授也强调了行政法规范分析的方法还可以进一步加强。

第三位报告人为苏州大学博士生朱寅昊,他的报告题目为“行政立法的特殊语境——法律家长主义及其限制”。朱寅昊对历史中的法律家长主义进行了分析,认为前现代的法律家长主义慢慢发展进而跳出了家庭法的范畴,成为政治权力合法性的一个源泉。近代的软家长主义则试图调和古典自由主义与现代社会需求所产生的裂痕,试图改造家长主义的内核,减少或者限制家长主义中包含的压制成分,并使家长主义保持自由主义的价值取向。现代的家长主义则是为了实现人们的共同利益而限制他们的自由。现代法律中的家长主义主要来自于风险社会与福利国家的需求。根据干预手段的强烈程度,可以将家长主义的立法种类分为四种类型:一是设定默认规则,二是提供更多的信息,三是规定冷却期,四是对行为人选择的限制。法律家长主义的立法不能与人权保障的原则相违背,政府不能作为唯一的干涉者,而被干预者的范围当是能力或境遇的弱者。清华大学博士生施立栋针对朱寅昊的论文认为文章的标题可以做进一步的调整以便集中论述,正文在论证法律家长主义的理由时朱寅昊提到人性和社会基础两个理由,是否还可以找到更多的理由也是一个值得探讨的问题。点评人东南大学的汪进元教授指出:法律家长主义并非过去有现在没有,相反它是始终是存在的,只是法律家长注意不同于古代之独裁与权威。对法律家长主义的研究应当进行类型化的分析,政治性立法不应适用家长主义,而保护性的立法则采用家长主义。

第四位报告人是中国政法大学博士生金成波,他报告的题目是“OIRA:美国行政立法的看门人”。 金成波首先讲到OIRA即美国信息与规制事务办公室(Office of Information and Regulatory Affairs),目的在于介绍OIRA在美国行政立法中的作用。OIRA1980年成立,它的权力经过了一个由小到大的过程,尤其是两次“规制海啸”,第一次是1982年里根总统12291号行政命令的颁布,第二次是克林顿总统时期12866号行政命令的颁布。接下来,金成波介绍了OIRA的职能——对联邦行政立法进行审查。他提到美国的行政机关严格遵守职权法定原则,OIRA 的职责总体由《文书削减法》以及 的职责总体由《文书削减法》以及 的职责总体由《文书削减法》以及 12866 和13563 两个总统行政命令加以确定。然后,金成波讲到了OIRA的审查程序分为正式的审查程序和非正式的审查程序。随后,基于肯定的态度,金成波分析了OIRA对美国行政立法的重大作用。最后,他得出了OIRA制度对于中国行政立法的启示。点评人苏州大学博士生陈铭聪认为这篇文章让我们获得了一个更多的关于美国行政立法方面的知识,论文也提出了OIRA对于中国行政立法的借鉴。同时,文章也有一些值得商榷的问题,其一,OIRA制度的探讨需要回到美国法的语境中去,作者并没有交代OIRA在美国法的语境下是一个宪法问题还是一个行政法问题。其二,英美法系国家和大陆法系国家对于行政立法的理解和制度都有各自不同的语境,作者对于OIRA的立法审查职能还需要进一步交代。来自东南大学的汪进元教授说到金成波同学的这篇论文详细介绍了OIRA这个机构,总体的写作完成的非常好,但是作为评议人还是得找到文章的问题,汪教授提认为ORIA是在美国行政立法公布实施之前进行的审查,我国存在在行政法规的备案审查制度,所以需要明白中美两国在行政立法审查上的不同。

第五位报告人为清华大学博士生施立栋,他报告题目为“论公布违法事实活动的法律性质”。他认为传统行政法学理论往往从作为信息发布方的行政机关与作为信息接收方的社会公众之间的法律关系角度着眼,将公布违法事实活动界定为行政机关实施的一种信息提供行为,并因此将其定性为行政事实行为。然则该学说日渐式微,学理上产生了“行政处罚说”和“强制执行说”。对“公布违法事实活动”的行为定性必须分清楚政府机关、行政相对人、社会公众三者间存在的三对法律关系。施立栋认为应当从三对法律关系出发,结合不同的违法事实公布类型展开定性分析,从而揭露公布违法事实这项新型行政活动的特殊性质。他提出:1)公布危险信息、公布普通违法事实等当属于行政事实行为。其旨趣是为社会公众提供充足的资讯,解决现代社会中普遍存在的信息不对称问题;2)行政强制执行、行政处罚的违法事实之公布则是具体行政行为,其目标是落实行政管理之目的,规制公众生活,并对行政相对人提出了特定之义务。在司法救济上,由于在行政机关与被公布方之间公布违法事实活动属于具体行政法律关系,被公布方不服的,可以提起行政诉讼;但从行政机关与接收信息的社会公众之间的法律关系来看,由于公布违法事实活动属于行政事实行为,因而按照现行行政诉讼法的规定,社会公众不能就行政机关错误公布违法信息的行为单独提起行政诉讼。第一位点评人是来自中国政法大学的博士生金成波,他认为施立栋的这篇文章从立意到论证方面都达到了非常高的水准,但是文章也存在一些值得探讨的问题,比如对于公布违法事实活动的法律性质到底应该如何认定,似乎文章还可以挖掘,另外文章也存在一些脚注引用上的细微问题。郑州大学沈开举教授对施立栋的论文进行了点评,认为这篇论文选题和关注的角度确实在行政法研究中具有很重要的意义,也进入到了前沿性的领域。同时沈教授也指出了这篇论文的有待进一步完善的地方,例如违法事实公布活动与行政诉讼的受案范围之间的关联关系还可以进一步论述。沈教授还指出了行政法律行为和行政事实行为区分的标准也可以提出来并解决施立栋文章中提到的问题。

第六位报告人为东南大学博士生熊樟林,他的报告题目为“应受行政处罚行为的违法性本质”。熊樟林认为对应受行政处罚行为的违法性本质之判断有两个标注:一是形式的违法性,二是实质的违法性。形式违法性传统根深蒂固,其作为一种判断标准早已渗透到部门行政法中的各个角落。但是形式违法性之标准有其固有缺陷,立法者难以完成庞大的立法任务。从逻辑上看,形式违法性的认定标准之一是相对人的行为违反了实体法规范,因而具有违法性,但若是以实质违法性标准评价后再进行形式违法性之评价则落入了“二次评价”的窠臼中。依据形式违法性的标准,行政相对人行为一旦违反了行政处罚法律性规定,则具有违法性。这就直接导致了违法阻却事由无容身之所。现代社会形式法治向实质法治的转变要求我们在对违法性进行评价时,必须加入实质违法性的因素。第一位点评人武汉大学博士生周海源认为熊樟林的选题具有新颖性,文章从行政机关的行为转向了对相对人行为的研究,视角独特。同时,周海源也提出一些继续探讨的意见:第一,以实质性判断标准代替形式性判断标准是否会违背基本的法律保留原则、处罚法定原则。第二,法理和判例可以作为一种参考,但是处罚决定是否可以依据法理和判例作出的问题也值得探讨。第三,应受行政处罚行为的违法性本质与判断标准的关系是否应该进一步作出说明。点评人郑州大学沈开举教授认为行政处罚中形式违法性判断确实存在诸多的问题,这些问题都值得我们深入研究。在中国,大量的处罚决定是由行政机关作出的,如果我国对待这些处罚采用实质违法性标准则可能会产生行政执法人员手足无措的后果。

特别论坛——公法学与环境法学术对话

本届论坛还特设了以“环境产业与环境公益诉讼——公法学与环境法学的学术对话”为主题的特别论坛。该论坛于20121110日在武汉大学法学院环境法研究所会议室举行。出席此次主题论坛的嘉宾有武汉大学法学院教授、博士生导师秦前红教授,武汉大学宪法学项炎教授,武汉大学环境法研究所罗吉教授,武汉都市环保股份有限公司代表樊飞勇与雷志敏先生以及与会博士生代表涂云新、翟明煜、李韵州、翟翌。秦前红教授亲临致辞,热烈欢迎来自全国的公法学博士生代表,肯定了公法学子在环境法学方面的研究。本次论坛由武汉大学法学院宪法学博士林哲森主持。论坛紧紧围绕环境产业与环境公益诉讼这一主题,进行公法学与环境法学的对话。特别主题论坛分为两个部分。第一部分探讨台湾地区的环境公益诉讼,第二部分探讨大陆地区的环境公益诉讼。

 

特别主题论坛第一部分由来自苏州大学的博士生陈铭聪做主题报告,他的报告题目为“台湾地区的环境公益诉讼”,该报告以台湾地区的环境公益诉讼为背景,从生态文明建设的理论基础“环境权”出发,结合环境公益诉讼的具体实践,对环境公益诉讼体系进行了全面的介绍,通过对“台东杉原海岸美丽湾度假村开发撤销案”的剖析,总结出环境公益诉讼缺乏有效救济程序、政府信息不公开等困境,对台湾在环评管制不完善情况下环境公益诉讼之难进行省思。 接下来四位评论人围绕台湾地区的环境公益诉讼进行了热烈的讨论。武汉都市环保工程技术股份有限公司的樊飞勇先生对我国当下蒸蒸日上的公法研究现状表示欣喜,认为目前我国环境评价方面存在立项形式化等问题,当下我国相关环境立法亟待完善。评论人武汉大学博士生涂云新列举了环境公益诉讼两种论证模式——基于诉讼体制的论证模式和基于权利的论证模式,其中基于权利的论证模式强调公民基本权利保障,国家对于公民环境权利有保护责任,并认为报告人的论文找到了环境公益诉讼的实体法与程序法依据。涂云新以台湾地区的环境公益诉讼实践反观大陆在这方面的实践认为我国应加强环境法的公益诉讼在法律机制建设方面的立法,涂云新还结合了中国的《城乡规划法》,以“营建执照”涉嫌侵犯环境权谈论了我国环境公益诉讼与城乡规划法之间的关系。评论人中国政法大学博士生李韵州认为台湾地区有关环境公益诉讼的实体法与程序法对诉讼主体资格的规定存在矛盾;若能在报告中对台湾地区环境公益诉讼的具体数据进行详细分析,将更会更加全面。武汉大学项炎教授评述认为学界对“公益诉讼”概念界定存在分歧;报告并未对公益诉讼中诉讼主体资格问题进行深入介绍;从宪法学角度阐述了环境权是一项基本权利,环境权的义务主体有待重新界定;认为关于环境公益诉讼个案的胜诉效应及原因的分析有待深入探讨。

特别主题论坛第二部分由来自武汉大学的黄智宇博士生做报告,她报告的题目为“中国大陆的环境司法”,该报告对大陆地区的环境司法现状及存在问题做了陈述,并就其原因进行了制度、立法等方面的分析,为大家呈现了我国对这方面的改革思路与实践困境,进而引出环境司法专门化的争论焦点——环境公益诉讼的法律依据问题与司法能动问题。之后,四位评论人对“中国大陆地区的环境司法”展开了激烈的探讨。武汉都市环保工程技术股份有限公司的雷志敏先生站在企业的角度认为完善的法律体系有助于企业的公平竞争,环保企业更加希望有完善的环境保护立法。报告人从数据、案例等方面对大陆当下环境司法现状的评析较为中肯,但还可以提供可操作性方案以完善环境保护立法体系。武汉大学博士生翟明煜认为鉴于能够进入司法程序的环境诉讼案件数量寥寥无几,环保法庭的设立是否有其必要性有待商榷;司法机关对环保问题的作用十分有限,政府主导下的环境保护存在利益先行的短视困境;司法机关介入环境公益诉讼的前提条件:1.公民环境保护组织发展壮大;2.理顺中央与地方关系;3.发展地方民主协商,完善民主听证制度;4.民主决策机制及高效廉洁机构。浙江大学博士生翟翌从形式和内容两个方面进行评析,形式上对论文中使用的几个概念提出修改意见;报告中引用为论证依据的《贵阳市促进生态文明建设条例》涉嫌违反了《立法法》。内容上基于环境权的社会权属性,社会权通过司法救济很难实现。武汉大学环境法研究所罗吉教授认为,当下中国政府推行“以奖促建”的环保政策,导致先污染后治理的环保路径依赖;报告在宏观上的论证较为清晰,数据与案例相结合论述也较为全面。但是,理论基础部分稍微薄弱,建议深入展开。对司法能动在特定阶段和语境下分析,环境法如何进入公法视野有待进一步深入研究。

在这个特别论坛中,与会人员自由提问十分踊跃,现场互动热烈。通过激烈的讨论,大家对环境产业和环境公益诉讼有了更加深入的认识,并进一步凝聚了共识,对我国环境产业与环境公益诉讼的发展与完善充满期待。

 

在为期两天的论坛中,来自全国各地的公法学博士生代表和受邀的著名公法专家、学者针对本届论坛的主题展开了充分的交流与互动。经过两天的热烈讨论,20121111日下午“第七届全国公法学博士生论坛”闭幕式为整个论坛画上了圆满的句号。山东大学教授肖金明代表与会的专家和教授首先发表了演讲,表达了对公法学论坛在武汉大学成功举办的祝贺和对未来公法学论坛蓬勃发展的祝福。来自中国人民大学的博士生杨凡代表与会学生发表了论坛感言,就坐于观众席的其他教师和博士生也分享了参与本届论坛的心得。接下来,郑州大学沈开举教授对论坛做了总结发言,他高度肯定了博士生论坛在青年公法学人中的积极意义并期望论坛越办越好。之后,武汉大学秦前红教授代表会议的承办方发表了感人肺腑的演讲,激励年经的公法学博士生在论坛中成长。随后,本届论坛主办方为获得第七届全国博士生论坛优秀论文的作者颁奖,在第八届论坛承办单位博士生代表中国政法大学博士生李韵州同学发言后,武汉大学向第八届论坛主办方中国政法大学交接了会旗。本届论坛的成功举办不仅得到了全国兄弟院校的鼎力相助,也得到了来自社会各界的关心,武汉都市环保工程技术股份有限公司和北京隆安律师事务所高级合伙人刘晓明律师对本届论坛都给予了财力和物力上的大力支持。

在完成本届论坛的全部会议日程安排后,20121112日,论坛主办方组织与会博士生进行了文化考察,在亲身感受荆楚文化、领略武汉风景名胜的同时,同学们相互之间又加深了友谊,增进了感情。

东湖水碧,珞珈山翠;百年武大,英才集汇。激烈而充实的两天,思辨而温情两天,怀着对公法学的理想和信念,大家在美丽的珞珈山下,砥砺思想、交流学术,不仅共享了丰硕的学术果实也收获了难以割舍的友情。 

(根据录音整理)

第七届全国公法学博士生论坛会务组 涂云新、庞远福、柯琳、杨秋诗整理

 




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