谢晖:民间法与法文化

——在中国法律文化研究会2011年年会上的讲演



流浪者按:这是在今天( 12月31日)于中央民族大学召开的中国法律文化研究会2011年年会上,我应邀所做的主题讲演。下午根据讲演回忆进行整理,以作为2011年这个不凡年份里我的最后一篇文字记忆。也祝各位博友,特别是本博的各位读者、讨论者新年吉祥!



各位同道:



在这年末岁尾、辞旧迎新的时节,中国法律文化研究会还在这里隆重集会,探讨法律文化问题,足见贵会对学术问题的热忱和关注。在此,我特别向各位祝福新年快乐!也感谢武树臣教授、马小红教授和苏钦教授!



我今天想讲的主题是民间法和法文化。大家知道,在我国,有些学者,包括在座的马小红教授等主张慎用“民间法”这个概念,我以为,慎用是对的,不用是不对的。多年来,我自己尽管在相关领域内的直接成果甚少,但在全国范围内组织起了一个足以称之为团队的学术群体。这个学术群体依托《民间法》(已出版十卷)、“全国民间法/民族习惯法学术论坛”(已召开七届,第八届正在筹备中。这可能是我国法学界不依托任何学会,在全国范围内所组织的连续召开届数最多的专题研讨会)、“民间法文丛”(已出版21部专著)以及《山东大学学报》的“民间法专栏”(已坚持七年,明年继续举办。这也许是我国法学界在一个刊物上开办的持续时间最长的专题研讨栏目)、《甘肃政法学院学报》的“民间法/民族习惯法专栏”(已坚持六年,明年第一期的稿件已经编排好)等学术平台,在中国法学界表达了这一研究群体应有的声音。



在“民间法与法文化”这一讲题下,我想讲如下几个问题:第一,民间法何以是文化的?第二,民间法何以是法文化的?第三,民间法文化和国家法文化的转化(民间法文化的实用问题);第四,民间法文化与当代中国法治。



众所周知,尽管有关文化的定义五花八门、林林总总、不一而足,但人们还是有基本的关于文化的共识,例如,文化就是武化、蛮化的对称,就是对武化、蛮化的否定;再如文化就是细化、就是粗化的对称,就是要条纹化、就是要在一团乱麻中理出头绪,使之清晰可辨、明白晓畅。如果遵从此种对文化的基本理解,则完全可以说,无论何种民间法,都是对野蛮和粗鲁的对抗,都是人类行为的细化、符号化和可预期化。民间法不论用何种方式表达出来,都具有这种特点。根据我的掌握,民间法的规范化表达可以分为三类:第一类是通过模式化的行为所表达的,这种模式化的行为,乃是一定范围内的主体通过一代代的习得和模仿而传达的。对此,费老在《乡土中国》中有过详细论述,我不多讲。第二类是通过语言,尤其通过歌唱的语言方式表达出来的。这在现代的一些民族中仍然存在。方才田涛教授结合“苗律”和“苗例”问题,系统地讲了他在贵州的调查。其实,在贵州一些苗族地区至今仍然存在着把村落或民族内部的规定通过歌唱的方式表达出来的情形。在歌唱过程中,歌手时而抑扬顿挫,时而铿锵有力,很能表现法律的威力!听者通过听歌,得到了规矩方圆的训诫。据说这种情形,在羌族等民族中也存在。其三是通过文字的方式表达,例如古典中国的乡约,当代中国的乡规民约、社团章程等等,大都运用文字以表达。



不论上述哪种表达方式,对于人类的交往行为而言,都能提供一种明确的、细化的、符号化的、可预期的规则,避免因为不可预期而给人们带来的恐惧。大家知道,春秋末年子产把法律公开化的过程,为什么受到了叔向和孔子的责难?原因就在于法律公开的可预期特征,或将导致人们“刀锥之末,尽将争之”。反过来讲,子产公开法律的所作所为,恰恰是要把人们对纠纷的解决机制公开化,做到让人们心中有数、有所预期。在这个意义上讲,民间法也是一样,它一旦公开,一旦被人们所掌握,其功能就是给人们以明确的、细化的、符号化的预期。即使通过一定行为模式表达的民间法,也有此种特征。譬如在胶东一带,人们说一件事情有理的时候,往往会说:因为老辈子就是这么做的!可见,相沿成习的老辈子的做法,就是人们的对处理相关问题的一种符号化表达或者一种明确的符号化预期。



在前述关于文化的界定和共识下,人们在探讨法文化时,一般在两种意义上进行:其一是在传统意义上,其二是在法律现行规范意义上,或者制度文化意义上。这两种视角和向度,明显有所不同。例如瞿同祖、梁治平、武树臣等先生对法律文化的研究,就主要着眼于传统积淀,而刘作翔、刘进田等研究法律文化,则更多侧重于和物质文化、精神文化相对应的制度文化视野。不论从上述哪个方面观察,民间法都具有法文化的属性。



就传统积淀意义上的法文化而言,一种民间法,特别是地方习惯法、民族习惯法、宗族法、家族法、宗教法等规范,往往是数世积累的产物。要真正理解一地方、一民族、一宗族的民间法,必须深入到其发展的历史长河与文化情境中,否则,对相关民间法的把握和了解,也就很皮相、很外在。大家知道,摩尔根对易洛魁人及其法律的研究,几乎就是对其历史传统的深入挖掘过程;霍贝尔对爱斯基摩人等初民社会法文化的研究,就旁及相关民族的历史、语言、信仰等等传统;徐晓光对藏、苗、侗民族习惯法的研究,无可例外地涉及相关民族的历史文化传统。这是因为没有传统的积累,就无法自觉地形成一种让人们在交往行为中都能接受的规范体系,也无法理解在有些地方,犬牙交错般杂居的各个民族,为什么其相互之间的习惯法完全不同。无法理解同一个村落中的不同家族,会有截然不同的家族法传世。所以,民间法之所以是文化的,是因为它往往是在不同人群的传统中积淀和发展起来的。



然而,民间法作为法文化,如果从更现实的视角看,恐怕更在于它对人们的现实交往关系所起的细化的、有条理的、可预期的规范作用。所以,从这个视角看,把民间法放在制度文化视角观察,以说明其作为法文化的价值和事实,就更重要。或许在有些人看来,民间法就根本构不成制度,因为制度都是和国家相关联的。这或许是政治家、纯粹法学家立场所理解的制度。如果我们把制度经济学家关于正式制度和非正式制度的分类引入的话,可以发现,站在社会的立场,民间法也构成一种非正式制度。不但如此,它或许比国家法、官方法更能够深入人心,引导人们的交往行为。我们在贵州苗民有关巴茅草草标的意义中可以看出,只要一件物品被插上该种草标,就意味着所有权关系的确立,其他人不能再对该物主张权利。即便有人偷走该物,也会受到神明惩罚的不利后果。同样,我们在藏族的“赔命价”民间法传统中,可以清楚地了解他们对杀人的处罚预期。而在汉族地区,很多地方人们有纠纷、有矛盾,受到冤屈,不是去法院,不是找政府,而是找神庙,找龙王爷。人们面对龙王爷的虔诚,要远甚于去法院诉讼的认真。是啊,就连梁启超这位一生信奉科学、并因此被错误切掉腰子,因而性命不保、令人不无扼腕而叹的伟人,在建筑他和夫人的合葬坟园时,也尊重一位阴阳先生的推算,不得不赶工期。由此足见民间法文化作为一种现实的非正式制度,在制度文化意义上对人们交往行为的实际规范,也足见民间法的法文化效力。民间法作为法(制度)文化,不仅在规范意义上,而且在理念、主体(组织架构)、行为和反馈多个方面,全盘地表现着其法文化的效力。



这样,我将进入对第三个问题的阐述,即国家法文化和民间法文化的相互转化问题。只所以讲这个问题,是和人们经常对我的一个质问紧密相关的。很多同仁经常问我:你倡导的民间法研究,究竟有什么现实作用啊?我觉得这一问题问得好。在所谓实用理性传统甚为浓厚的中国,提出民间法研究的作用问题,也是理所当然的。我把用分为两种,一种是精神实用(精神享受或体验意义上的用)。例如方才田涛先生所讲的有关“苗律”与“苗例”究竟是否存在的问题,或许站在社会纠纷解决的实践立场,任何用处都没有,对它考证不考证、它存在不存在,对于今天的纠纷解决实践、交往行为实践几乎没任何影响。然而,站在一种对历史负责的角度,站在人们探究事物真相、论述问题的思维方式视角,则极其有用。它的目的就是寻求知识本身的精神享受。所谓知识就是美德,或许在这里可以得到一种诠释,得到一个理解维度。这种所谓实用,就是精神享验意义上的实用,就是我在这里所讲的第一种实用。然而,我也知道,一些朋友对我诘问,不是这种意义上的实用,而是在现实的秩序构造、纠纷解决意义上的实用,我把它称之为行为实用。



这里面或许涉及到国家法文化和民间法文化的转换机制问题。可以认为,很多民间法,来自于国家法,如杀人偿命等等,就在古典的国家法中可以觅得踪迹。苏亦工在《中法西用》那本书中所介绍的英国殖民当局对大清律例的一些运用,事实上大家知道,在清朝覆灭之后,已经转化为当地的民间法或习惯法。这种情形,在英国人在对威海的统治方式中也可以发现。尽管英国人对威海的统治只有短短三十余年,但其留下了大量的有关统治威海期间的档案材料,其中威海档案馆就从英国复印回来了三万多页,里面有大量的内容涉及纠纷解决和社会管理。从中可以发现,也是以实用精神见长的英国人,很擅长运用中国的民间法传统。而这里的民间法传统,追究其源,大量的又是从当年清朝的国家法转化而来的民间法。由此不难看出从国家法转化而来的民间法,在社会交往行为以及地方治理、纠纷解决中的作用。



至于民间法文化转化为国家法文化,也有如下几种基本的方式或机制:第一种是认可,这是一个法理学上的常识,相信大家都很熟悉,我不在这里展开。第二种是放任,它是指只要一种民间法在社会管理或纠纷解决中发挥了作用,而我们又不能从国家法中找到干预其发挥作用的强制性义务条款,那么,就应当把它的作用视为法律上的权利推定或者自治推定。就应推定为一定社区、民族、社团、家族的自治行为或者权利行为。第三种是渊源,即在法律上直接赋予民间法以法律渊源的地位。这一点对民间法的实际作用,特别对通过法院正式地解决纠纷而言,尤为重要。很多国家都明令赋予民间法以法源地位,我国在“合同法”、“物权法”等法律中也对一些习惯赋予了法源地位。因此,在一些法院,如江苏泰州、甘肃天水、山东东营、陕西旬邑等地的法院,都展开了把习俗运用于司法的尝试。甚至连广东这个商品经济最发达的中国大陆地区,其法院也委托一些学者搜集整理民间习惯,以方便司法活动。至于在民族地区,这种情形就更为明显。我的同学,青海高级人民法院前院长刘晓阳生前曾多次告诉我:在处理涉藏的案件时,如果不参考、甚至根据藏族习惯裁判,当事人很难接受。因此,即使在裁判文书中不直接写明根据习惯裁判,但一起涉藏案件究竟是如何判决的,法官心中有数。我想,他作为在藏区工作了数十年的法官,这是他的经验之谈。如上从民间法文化向国家法文化转化的三种方式,都在一定意义上阐明了我对民间法研究之行为实用的理解。如果再结合法律方法问题进行研究,这一实用价值可能更为明显,因为时间关系,我不再展开。各位如果感兴趣,我在《法律哲学》中对此有专门探讨,可供各位参考。



最后,我还想讲一下,民间法文化与中国法治的关系。大家知道,全国人大已经宣布我国建成了社会主义法律体系。但是与此同时,人们越来越感到我们生活在一个“法律越多、秩序越糟”的情境中。文物保护法制订了,文物破坏现象有增无减;森林法、草原法制订了,森林砍伐、草原毁坏的情形愈益严重;环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法等制订了,我们的环境却越来越不像样。各位看看窗外北京的天气,哪能和我们所见过的邻邦的首都,如首尔、东京……那种洁净的空气质量相比较?可见,法律制定之后,不能切实严格地得到执行,这才是法治的致命伤!



但在对民间法研究的质疑意见中,也有人给我讲:你们搞民间法研究,事实上是对严格法治的一种反动,它最容易撬动法治的基石。我以为,相关质疑者过分高估了学术研究对于这个社会的贡献。其实,我国当下的学术研究,对决策所能发挥的作用相当有限,尽管民间法文化的研究这些年有所反响,但能否撬动国家法治的基石?实在是很可怀疑!记得梁启超当年对学问有一种期许:“学术之势力左右世界”,以之相对照,我们的学术每每连自己都左右不了,更不要说左右世界!所以,尽管我钟情于学术,也钟情于民间法研究,但让我说学术之势力左右世界,我确实没有这样的期许,退一步讲,即使有这样的期许,也不敢公开张扬。至于民间法文化的研究撬动了我国法治基石的说法,我更承受不起。在我看来,如果一个国家的法律真能被一种学术研究撬动基石,那一定是法律或法制自身出了问题,从而一定要从法律或法制自身去做反思,而不能赖到学术研究身上,尤其在我国独特的体制下。



事实确实如此,我国法律和法制值得反思的地方甚多,自上而下的集权立法、一味盲从的法律移植以及罔顾传统的法律全球化意识等等,都导致在某些方面法律和国情的南辕北辙。毫无疑问,法律的全球化趋向确实是一个事实,但是,我在多年前就强调过:全球化本来有两种路向,一种是压制的全球化,那就是处处以欧美为标准的全球化;另一种是对话的全球化,那就是各民族、各国家以平等的主体身份,参与全球对话,进行全球交往,维系全球秩序。在这样两种全球化中,究竟哪种全球化更合理、更符合对人类多元文化,对民族主体性、国家主体性以及在民族主体性、国家主体性下,对个体主体性的保障?我想大家自有结论,不过我的基本看法是:如果一个国家的法律不能关照自身的文化和传统,如果一个国家的法律不能深入自家公民的生活领域,那么,这样的法律会被和它背反的文化环境所抛弃、所“反规范”,这是不难理解的。所以,中国想以对话者的姿态迈向,而不是以听命者的憨厚挤入世界舞台,能否在关注普适性的法律传统的同时,也关注和自身文化相洽的民间法传统,不仅是其法治以某种创新面目呈现于世人,而且是其以对话者的资格融入世界的关键因素。甚至在一定意义上讲,法律的地方性就是一种独特的普适性,我把它称之为“地方性的普适性”(所谓入国问禁、入乡随俗、善良风俗等,都指向这种地方性的普适性)。特别是在人类文化体系中,当法律—制度文化成为沟通物质文化和精神文化的桥梁时(我在最近的人民法院报专门著有相关文章,论述这一问题),能否把自己的民间传统、精神气质、文化内容表达在相关法律中,是其能否借助法律进行全球对话,并进而迈入全球体系的关键所在。



好,如上就是我今天讲演的内容,谢谢各位!




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