“《刑法修正案(八)》适用与论证”研讨会成功举行

2011年11月28日,中国人民大学刑事法律科学研究中心与朝阳区检察院联合举办的“《刑法修正案(八)》(以下简称修八)适用与论证”研讨会,在朝阳区检察院会议室举行。会议邀请了中国政法大学阮齐林教授、中国人民大学刘明祥教授、肖中华教授(兼任朝阳区检察院副检察长)、北京政法职业学院应用法律系鲁玉兰副主任,市检察院公诉一处王新环处长、公诉二处刘惠副处长、法律政策研究室庞静同志以及北京中剑律师事务所律师共同研讨,朝阳区检察院王立检察长、张朝霞副检察长、杨征军副检察长出席了研讨会,另有来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学等高校的研究生代表和北京政法职业学院部分学生代表与朝阳区检察院的部分干警参加了研讨活动。


研讨会共分三个单元,由朝阳区检察院杨征军副检察长主持。

第一单元,主要探讨刑法修正案的功能。与会专家以一例强迫交易案为切入点,深入探讨了刑法修正案的功能。阮齐林教授认为,修八对强迫交易罪新增了强迫他人参与或退出拍卖等内容,这些内容是修正前强迫交易罪法条固有的还是修正后增加的,值得思考?从人大相关立法说明、法律解释原则及该罪法定刑变更等情况看,强迫他人参与或退出拍卖行为不能认为包括在原强迫交易罪中,在修八生效前对这种行为不能定罪处罚。市院公诉一处处长王新环认为,修八有关强迫交易罪的规定从原来的概括式改为列举式;从文意上理解,修正案是对原法条内容的细化,既不是创设性条款,也不是解释性条款,是对于原刑法条款的具体化;从行为的实质内容理解,本案李某行为符合强迫交易的规定,修八是对于原刑法的具体化,不影响对李某等人的认定。肖中华教授认为,犯罪构成要件发生变化时,有两种情况:一是补充修改构成要件,如盗窃罪新增的入户、携带凶器盗窃等,这样的增加是实质性的变化;另外一种情况是我们这个案件涉及的情况,商品房的竞拍是一种交易的形式,从公众理解和司法习惯来看,不存在实质性的改变,我们的修正案是把过去具体的法律规范详细化和规范化。至于修正后原法条含义有没有发生实质性变化,不能以现在的法律不利于被告来简单认为“不溯及既往”。法律解释发生争议时,不能轻易使用“不利于被告不适用”原则,我们整个刑法都是不利于被告,只要解释符合我们刑法的目的,又不脱离法律条文内涵,即使不利于被告人,也是可以适用的。刘明祥教授认为,关键在于本案中的强迫参加拍卖的人放弃拍卖自己独家取得拍卖权的行为,能否视为原来刑法里的强买商品行为,如果回答是肯定的,则可以适用原来刑法的规定处理《修八》生效前的案件。


第二单元,主要探讨修八新增内容构成要件的认定。与会专家学者以一则携带凶器盗窃案和一例扒窃案为切入点,对携带凶器盗窃、扒窃行为的要件认定问题进行了深入探讨。刘明祥教授认为,修八对盗窃罪新增了三种规定,将盗窃数额不大,但具有特殊危险性的入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃行为入罪,对这些条款的掌握和理解,确实是个难题。携带凶器抢夺,对于将凶器显露在外的,认定抢劫没有问题,但是如果将凶器放在包里面,没有拿出来,不宜定抢劫罪。携带凶器盗窃,拿着刀或枪去盗窃,如果认定是盗窃可能存在问题,可以考虑定抢劫,将刀和枪放在包里面去盗窃,可以考虑定携带凶器盗窃。在本案中嫌疑人携带的是剪刀,能否认定为携带凶器盗窃,要看他是否具有使用的可能,如果剪刀是另作他用,日常使用的,不能认为是携带凶器盗窃。关于“扒窃”,从立法精神上考虑,有必要严格限制在公共场所实施,并且必须是被害人随身携带的财物。对入户盗窃也应当作严格解释,应当以身体进入“户”内作为“入户盗窃”的条件。市院公诉二处刘惠副处长认为,关于凶器应分为两类,性质上的凶器和用法上的凶器,主要的问题是如何界定用法上的凶器。本案中的剪刀是否构成用法上的凶器可从三方面分析:一是从杀伤力来看,如携带用于入户盗窃的钥匙,不具有杀伤力,但是如果携带螺丝刀等具有划伤可能性工具的,可以认定为凶器。二是从社会的认知情况来看,从常理上判断。三是如果能够有明确的证据证实是为了别的目的而携带的物品,不能评价为凶器。对于携带凶器的认定,可以采用抢夺的解释,符合刑法的体系解释。关于扒窃的认定,应具有公共性和贴身性。但需要特别指出的是,现在扒窃入罪非常容易,为了避免打击范围过宽,我们要合理界定扒窃范围,贴身性不强的,不宜认定扒窃。市院法律政策研究室庞静同志认为,关于凶器的范围现在多数人认为在目前没有明确规定情况下应严格适用,但如果严格解释凶器,那么可能无法很好的达到立法目的。在对凶器进行认定时,要注意凶器应具有杀伤的可能性、本人携带的贴身紧密性、以及目的上是为了对人使用。对扒窃的认定要坚持形式判断和实质上判断,有些地方对扒窃的入罪规定了入罪的数额标准,其实这不符合立法原意。市院检察官王拓认为,不应区别理解抢夺和盗窃中的“携带凶器”,从体系解释来看,凶器作为技术性构成要素,不应在解释上有区别,入户盗窃和入户抢劫应当做出相同解释。阮齐林教授认为,对于扒窃应当进行收缩解释,这个罪是行为犯,不是行为人犯,所以不能从行为人上进行操作,应要求扒窃是从被害人相对封闭的地方进行盗窃,这样能够要求扒窃的技术性,用以打击“惯偷”。对公共场所的限定是不需要的,考虑公共性是不合理的,应该不以私密为必要,而以被害人被窃取物品所在的封闭性为必要,我们可以从技术上把扒窃限定在需要打击的范围。还有一个问题就是要使用扒窃型盗窃罪,就要去掉不具有操作意义的限定解释,专门打击“神偷”,即打击技术罪犯,最大限度的打击我们立法目的上的行为人。关于“携带凶器”的理解,应进行统一的体系性理解。


第三单元,主要探讨修八新增罪名或行为类型的执法尺度。与会专家学者以会议提交的一则扒窃案例和一则醉驾案为切入点,深入探讨了修八新增的行为犯规定与刑法第13条但书之间的协调问题。北京政法职业学院鲁玉兰副主任认为,醉驾作为抽象危险犯,应当依法一律入罪,并可在量刑上进行考虑处罚的差别性。肖中华教授认为,关于醉驾是否应一律入罪问题,认为刑法对于醉驾入刑没有情节限制的观点在逻辑上是有问题的,应从三个方面来考虑:一是从其他刑法条文来看,如抢劫,也要考虑情节,我们犯罪的规则比较窄,不能以没有数额和情节限制就一概入罪;二是从立法看,醉驾入刑后,行政法律也进行了相应修改,为的是和刑事法律更好衔接,以加强对醉驾行为的规范;三是从法律解释看,应当考虑司法实践中的现实问题,正确运用刑事政策。醉驾一律追究刑事责任是不是好,现在相对合理的选择,是在司法实践中不违背立法的目的性,在定罪前提下,检察机关和法院可有选择的适用相对不起诉和定罪免刑等方式,在程序上和量刑上考虑个案的不同情况。扒窃也应考虑数额,不能扒窃一块钱就入罪,这与罪刑相适应的要求不符,扒窃还应注意方法和贴身性问题。司法解释的作用是有限的,司法机关应主动科学地适用法律规范。市院公诉二处刘惠副处长认为,关于醉驾行为的执法尺度问题,目前北京市通行做法是只要达到血液酒精标准就一律入罪,其他情节只做量刑考虑。在量刑尺度上,一是应考虑机动车的类型及可能对安全造成的威胁程度,二是要考虑驾驶的地段和道路,三是要考虑驾驶的距离,四是要考虑行为人是否具有其他违章行为,考虑是否构成其他犯罪,五要考虑行为人是否具有前科劣迹以及事后的处理情况,此外还要考虑驾车的时段,区分高峰时段和普通时间。阮齐林教授认为,将醉酒驾驶行为界分是不可能的,在这个问题上希望检察机关消极应对。在扒窃尺度上不能摇摆标准,扒窃的认定必须一致,但是否定罪,可以考虑情节,在量刑上可以考虑政策等多方面因素。

会议最后,肖中华教授代表合办会议的双方总结指出,此次研讨会以朝阳院几则案例为切入点,对修八在实务中的理解和适用等多方面的问题进行了讨论和分析,提出了很多问题,启发了很多思考,必将推动理论界进一步深入研究,促进司法机关更加公正廉洁执法。




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