能动司法与社会管理创新

能动司法与社会管理创新

一、社会管理及其创新要求
(一)社会管理的概念
市民社会区别于政治国家,市民社会决定政治国家,这是马克思主义法学的基本理论。依据这一理论区分,我们大致可以将管理区分为国家管理与社会管理两种(或者分为行政管理与公共管理)。国家管理的核心是公共权力运行体制的建立和公权力的规范制约问题。而社会管理主要是指政府和社会组织为促进社会协调运转,对社会的不同系统、社会生活的不同领域以及社会发展的不同环节进行组织、协调、服务、监督和控制的过程。[1]
社会管理这一概念发迹于西方社会,有着其独特的历史演变轨迹。在西方早期,由于自由主义思想盛行,社会管理职能多由家族、行会、乃至宗教组织履行,政府则较少参与社会管理。20世纪30年代,凯恩斯主义的盛行,政府对社会事务的干预达到了近现代史上的高峰,社会管理职能凸显。20世纪50年代,西方国家普遍把社会管理作为预防危害、提供公共福利的一种基本的政府职能。70年代后,社会管理成为流行概念。[2]
社会管理的概念在我国也经历了漫长的发展发展过程。在计划经济体制之下,国家通过计划手段管理社会经济生活,社会管理在某种意义上可以说是政府对社会生活的直接干预和管制。这种管理方式因其集中性和控制性的特点,在特定时期发挥了重要的作用,建国以来的诸多成就很大程度上得益于这一计划管理模式。但这一管理模式也僵化了人民的思想,导致社会缺乏自我管理、自我发展的能力,社会管理相对被动。十一届三中全会之后,计划管理模式退出了历史舞台,一切工作围绕经济建设这一中心展开,政府将目光集中在了经济管理职能之上,而对于社会管理职能未足够重视,导致社会管理部门改革步伐严重滞后。但是,在90年代后期,社会步入快速转型时期,社会结构深刻分化,利益格局不断调整,社会矛盾与社会冲突增多。在这种处境下,政府的社会管理角色越来越受到了人们的重视。十六届三中全会,党中央把政府职能定位为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”四个方面,将社会管理从政治职能与经济职能中分化出来,明确定义为政府的主要职能之一。党的十七大报告在论述社会建设时把社会组织管理、人口服务与管理、社会治安防控等基层工作概括为“社会管理”。社会管理地位的不断上升充分表明了党和政府以人为本的执政理念,这也是与当前构建和谐社会的时代主题相一致的。
(二)社会管理创新的必要性
社会管理是人类社会必不可少的一项管理活动。社会管理的基本任务包括协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定等方面。在我们这样一个人口众多、经济社会快速发展的国家,社会管理任务更为艰巨繁重。为了适应当前社会的发展,社会管理的理念、体制和模式等各个方面都亟需创新。2004年6月在党的十六届四中全会上就提出要“加强社会建设和管理,推进社会管理体制创新”。
所谓社会管理创新,是指依照社会自身发展特点和运行规律,对旧有的社会管理理念进行更新,对旧的社会管理体制和管理模式进行完善和改进,以适应社会发展变化的需要,促进社会新目标的实现。[3]胡锦涛总书记在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班上也强调,要加强和创新社会管理,提高社会管理科学化水平,维护人民群众权益, 促进社会公平正义,保持社会良好秩序,建设中国特色社会主义社会管理体系,确保社会既充满活力又和谐稳定。[4]
随着我国经济社会的深刻变革,我国的社会管理正面临着许多新的问题和挑战,社会管理创新正是要从解决这些问题入手,尽快突破原有的不合理的管理格局和机制,从而推动社会的成功转型。[5]我国之所以需要社会管理创新,原因如下:
1.当代中国正处于急剧的“社会转型”期,社会各层面变化巨大
一般认为,社会转型是指社会从传统型向现代型的转变,具体说就是从农业的、乡村的、封闭的半封闭的传统型社会,向工业的、城镇的、开放的现代型社会的转型,其实质就是传统和现代张力作用下的社会变迁和发展。在社会转型期内,社会结构发生变革,社会结构系统不断分解成新的社会要素,各种社会关系分割重组最终形成新的结构及功能专门化的过程产生了社会分化。[6]我国目前正处于社会转型时期,各面都发生了深刻的变革,社会形态复杂多变。正如有些学者所指出的,我国目前的社会形态既不是纯粹传统的,也不是纯粹现代的,而是一种混合形态的社会。[7]
我国的社会转型除了与世界上其他民族、国家有共同性的一面之外,还有其自身的特殊性。这表现为:从社会制度上来看,我国的社会转型是建设有中国特色社会主义制度的自我完善;从经济结构上来看,我国的社会转型是计划经济向市场经济的转变[8];从政治角度来看,建立在民主、法制基础上的“法制”社会是由建立在伦理基础上的“人治”社会转型来的。由此可见,社会转型是一种有着多方面和多层次内容的复杂的社会经济、政治、文化现象。[9]
(1)社会层面的社会转型
首先,中国社会正由“乡土中国”向“城市化”中国迈进。中国的城市人口已经超过6亿,并且还在不断增加,中国城市化的规模和速度在人类历史上是前所未有的。据统计,1949年,我国城镇人口仅占全部人口的10.6%,1978年,这个比例是17.9%,经过改革开放30年的发展,2008年我国城镇人口占全部人口的比例已经达到了45.7%。[10]城市化进程的加速,大量农村剩余劳动力涌向城市,农村与城市间的互动日益频繁,城乡之间的二元体制正在被打破。费孝通先生所说的“乡土中国”正在渐渐隐去,城市化的中国正在孕育和更新的过程中成长。而在这一过程中,城乡之间的矛盾开始凸显,利益分配格局出现了较为严重的分化,如何保护失地农民、进城农民工的权益,下岗职工,拆迁户的等弱势群体的利益,[11]对社会管理方式提出了挑战。
其次,中国社会正由“传统”中国向“现代”中国转型。我国目前已经基本实现了以工业化为主要特征的现代化,各方面成就斐然。但各种社会问题也伴随而来,如人口的大规模迁徙和自由流动带来的管理难题、留守儿童的保护教育问题、较高的离婚率等问题已经引起了全社会的广泛关注,而这些问题在传统中国社会并不存在,传统的社会管理方式已经明显的与社会现实相脱节了。
再次,中国正由简单社会向复杂社会转变,正由高度的同质化、单一化社会向多元化社会发展。经济构成、生活方式、人生态度、宗教信仰都呈现出多元复杂化特征,并且越来越多地表现出个体化特点。个体的多元化导致利益诉求的多元化,这要求在承认个性化、多元化的基础上,通过沟通、对话、谈判、协商、妥协、让步,整合为各个阶层都能接受的社会整体利益,最终形成各方都必须遵守的社会[12],而传统的单一化、控制化的社会管理方式已经无法适应这一社会变化。有学者就指出,今后的社会管理应当是参与型的社会管理,不同的利益群体或者代表参与到社会管理当中,充分发挥各种力量的优势,实现由单一的行政管理模式向综合运用行政、经济、法律、政策、道德、科技等多种手段进行社会管理的模式转变。[13]
最后,中国社会正经历着由熟人社会向陌生人社会关系转化的过程。人们之间的关系逐渐由“身份”关系向“契约”关系转化、由“单位人”向“社会人”转化[14],但等级差异在很多领域里还发挥着举足轻重的作用。此外,社会思想和价值由一元正趋向多元化[15]。在当前,建设有中国特色的社会主义法治国家、建设和谐社会,以及自由、民主、法治等观念,已经成为了社会最基本的和主流的价值观。但同时,西方的自由主义、个人主义、金钱至上的拜金主义、传统社会的官本位主义等价值,也在侵蚀着我们的社会。传统的道德价值观不断被瓦解,主流的道德价值观不断被分化,统一的社会信仰正在被“解构”。这些问题都对社会管理方式提出了巨大的挑战,社会管理创新已成为了当务之急。
(2)经济层面的社会转型
首先,中国社会正由“小农经济”、“计划经济”向“知识经济”、“市场经济”和“世界一体化经济”转型。封闭半封闭社会向开放社会的转变。经济体制的转型, 极大解放了社会生产力, 推动了中国特色社会主义的持续快速发展。从计划经济时代到市场经济时代,整个社会环境的变化是翻天覆地的。在市场经济体制下,社会管理已经上升到更具“以人为本”深刻内涵的社会服务的层面。但是,遗憾的是,我们很多地方政府社会治理方式似乎只有两招:要么“放纵”,美其名曰“市场化”;要么“禁止”,妖魔化为“不合法”。因此,在拆迁、城管、征地、环保等方面,非理智的不当行政行为造成了诸多社会矛盾,并且动辄诉诸于暴力,常常酿成流血事件乃至群体性事件。[16]
其次,快速的经济发展与分配制度改革相对滞后的矛盾, 导致社会的贫富差距、城乡差距、工农差距持续扩大, 就业、居住、就医、子女就学等问题使人们的生存和生活承受着前所未有的压力。GDP的政绩观片面强调经济发展,忽视了人民利益,导致社会矛盾加剧;而近年来频频爆出的食品安全问题,一些厂家置人民利益于不顾,“毒奶粉”、“染色馒头”、“瘦肉精”层出不穷,严重损害了人们的健康,影响了社会的和谐发展。
(3)政治层面的社会转型
中国正由伦理道德治国、行政政策治国向依法治国转型。在以往的伦理道德治国、行政政策治国的社会管理观念之下,社会管理多采取单一的行政干预方式。政府凭借政权力量,依靠自上而下的行政组织制定、颁布、运用政策和指令的方法,实施国家对社会的领导、组织和管理,管理方式不够灵活。[17]而随着依法治国理念的确立和推广,伦理道德和行政政策在社会管理方式中的主导地位渐渐淡化,法律成为了社会管理方式的必然选择。改革开放以来,我国在社会管理法律体系建设方面做过一些努力和尝试,也取得了一定的成绩,但是相对于复杂多变社会管理领域对法律、法规的需求来说,我国在社会管理领域的立法已明显滞后,有的领域甚至是法律空白,这将会阻碍我国社会管理的有效运行。尤其面对复杂繁重的社会矛盾纠纷,我国现有的纠纷解决机制显得力不从心,许多社会矛盾纠纷不是通过正常的法律途径解决,而是更多的通过信访或者其他非法律途径解决。[18]法治在社会管理方式的地位和作用日益突出,司法机关如何参与到社会管理之中成为了重中之重。
社会转型期是一个特殊的嬗变、振荡的历史时期。此种历史时期,表现为旧的社会管理体制和模式已经打破,而新的与社会主义市场经济相适应的社会管理体制和模式还没有建立起来,利益分化、利益冲突和利益博弈日益凸显,深化社会管理创新,促进社会和谐,显得尤为迫切。这就要求我们在反思传统社会管理方式的同时,加快社会管理创新,使得社会管理与社会发展步调一致,以促进社会的稳定和进步。
2.社会矛盾复杂多样,利益冲突升级,给社会管理提出了新问题和挑战
目前,从总体上看,我国经济平稳、较快发展,社会大局保持稳定。中国的经济总量在大幅度增加,贫困人口减少。但贫富两极分化特别明显,阶层、利益分化非常严重,伴随着社会高速发展,社会矛盾也不断累积,人民内部矛盾凸显,矛盾类型日益复杂化。社会稳定面临着前所未有、世所罕见的严峻挑战。
(1)贫富悬殊持续加大,社会心理趋向失衡,仇富、仇官心理蔓延
目前,中国已经成为世界上贫富差距最大的国家之一。据世界银行的有关报告,中国社会的贫富差距基尼系数已扩大至0.458。国家统计局前期公布的数据也表明,自2000年开始,我国的基尼系数已越过0.4的警戒线,并逐年上升。我国最富裕的10%人口占有了全国财富的45%,而最贫穷的10%人口所占有的财富仅为1.4%。[19]这些数字充分显示了中国贫富不均的严重程度,也显示出中国经济高速增长的成果未能被社会各阶层共享,而是大量聚集在少数人手中。贫富悬殊持续加大,造成社会心理失衡,传统的价值观念受到冲击和质疑。“今天我们生活在一个剧变的年代,有人说,我们的生活方式,人生哲学都有了激变;我们目睹古老文化传统的碎裂以及完全不同的思想流入;我们不得不在一个全球性,以及无止境的思想多元化的世界寻求我们自己;我们被卷入各种不同的世界观相互冲突的旋风里,渴望对这个世界以及我们自己有更深刻的理解,却不知何去何从”。[20]
道德危机和道德失衡冲击着人们的道德底线和观念。比如,电视节目《非诚勿扰》中,诸如“宁可坐在宝马里哭,也不坐在自行车上笑”等言论,引起民众的关注和反思。日益弥漫的仇富、仇官心理,极易导致个案演化为群体性事件。生活处于贫困状态并缺乏就业保障的工人、农民和无业、失业、半失业者在群体性事件中比例较大。2009年1至9月,群体性事件参与人员中,国企职工上升62.6%, 教师上升60.1%,个体工商业者上升31%,农民上升19.6%。而与此相对的官员、富人等优势群体,手中拥有丰富的社会资源,进一步加剧了社会阶层之间的矛盾,导致群体性事件频发。
(2)利益冲突日益复杂、尖锐,群体性事件多发,恶性案件频发
当前,个体之间、阶层之间的利益冲突日益复杂化、尖锐化。劳资矛盾、拆迁冲突接连不断,看病贵、房价高、就业难、农民工权益频受侵犯、教育资源分配不平等、垄断行业暴利成为社会热门话题。这些问题的产生有自然的、历史的、政策的、体制的原因,不可能在短期内彻底缓解。但恰恰正是这些领域,最容易成为社会矛盾的集中爆发点。近年来,云南孟连事件、贵州瓮安事件、湖北石首事件、甘肃陇南事件、三聚氰氨事件、安徽阜阳毒奶粉事件、陕西宝鸡的工业污染事件、被拆迁户自焚事件、富士康员工15连跳楼事件等等群体性事件,集中地暴露出深层次的社会矛盾。比如在贵州瓮安事件中,原本是一个普通的刑事案件,但是,与案件无关的那些在矿权纠纷中吃亏的乡民、移民拆迁中失意流离者、为治安忧心忡忡的居民、狂热的年轻人却在这一案件中产生了共鸣,并集中暴发。理论上将这种现象称为“非直接利益冲突”。所谓的“非直接利益冲突”是以偶然事件为冲突起因,以与事件无关的弱势群体为冲突主体,以政府权力部门为冲突焦点,以借机发泄为冲突心理,以狂热与反常规为特点的群体泄愤事件。正如贵州省委书记石宗源所言:“一些社会矛盾长期积累,多种纠纷相互交织,一些没有得到重视,一些没有及时解决,干群关系紧张,群众对我们的工作还不满意。由此暴露的问题应引起反思。”[21]此外,一些社会生活的失意者,在得不到及时的社会关照和心理疏导的情况下,将自身的不顺迁怒于社会和政府机关。如福建省南平市“3·23”特大凶杀杀童案的犯罪嫌疑人郑民生,在被医院辞退、工作无着,恋爱失败,又受一些身边人员闲言刺激的情况下,报复社会,连续砍伤砍死13名小学生。
(3)边疆少数民族地区出现严重不稳定事件,影响了社会的和谐稳定
2008年拉萨“3•14”打砸抢烧事件和2009年乌鲁木齐“7•5”打砸抢烧严重暴力犯罪事件,引起大家对国家安全的严重关切。虽然此类事件存在民族的、宗教的因素,但就本质而言,新疆和西藏同全国一样,社会主要矛盾仍然是人民日益增长的物质文化需要同相对滞后的社会生产力之间的矛盾。2010年新疆工作会议确定了11项发展总任务,“着力解决民生突出问题”被视为首要任务。值得注意的是,在2008年拉萨“3•14”打砸抢烧事件中,参与打砸抢烧的人员几乎都是牧区的农牧民,而拉萨市市民,无论藏汉参与的人员很少。
(4)维稳的经济成本和社会成本很高,但效果并不尽人意
从地方政府财政预算执行情况来看,许多地区公共安全的支出均超出社会保障与就业、教育、环保、科技创新、保障性住房支出。据清华大学社会发展研究课题组的研究成果,2009年全国内保费用达到5140亿元,已经接近军费的5321亿元。并且,公共安全支出成为政府财政支出增长最快的部分之一,2009年中央公共安全支出增幅达47.5%。[22]而如此巨大的社会维稳支出,并没有从根源上解决问题,反而更多地是用于应急工作,如用于了各地政府的进京截访。十七大期间,为了保证所谓的“零进京”,从2009年9月28日到10月25日,河北省某个上访问题并不严重的县组建了驻京工作组进行截访和劝返,领导和工作人员多达25人。加上乡镇工作人员,全县到京接访的人数达到了36人。据估算,全国在北京截访的国家机关工作人员接近10万人。这么多官员和工作人员到北京来接访,对基层政府来说是一笔不小的行政开支。对此,山东一位基层领导曾坦言:“上面传信来要我们去接人,立即派出两三个人过去,连吃带住加汽油费,一次就花了一两万元。”而截一个上访者的费用有时足以解决其实际问题。
此外,农村土地征用、城镇房屋拆迁、劳资纠纷、医患矛盾、环境污染等领域也一直是社会矛盾和社会冲突集中的地方。与此同时,刑事案件高发、新型犯罪不断增加,域外恐怖势力和敌对势力不断渗透,这些都给我们的社会管理带来了许多新问题、新课题,增加了许多难度。[23]
3.传统的社会管理方式无法完全适应当代中国社会的发展需要,社会管理模式亟待创新
传统社会管理模式的主要特点为:在市场竞争领域中,行政化色彩过于浓厚(过度主动);而在社会服务和社会公共产品提供方面,行政权力又存在严重的缺位(过度缺位)。
首先,建国以后到改革开放之前,我国社会管理体制的特征是高度行政化。其一,国家是无所不包、无所能的“全能国家”,社会依附于国家。其二,国家是社会管理的唯一主体和社会服务的唯一提供者。其三,社会管理体制具有浓厚的计划经济色彩,行政手段是主要的社会管理手段,“压制——命令——服从”的社会管理模式占据着主导地位。因此,在“全能政府”模式下,政府在社会管理和社会事务领域也俨然是个全能的管理者,实行政府、企业、社会一体化,政府用政治化、行政化的管理方式对企业、社会进行全方位的统一管理和分配。[24]
其次,改革开发以来,我们的社会管理主要交给了自发的市场,即主要采取了市场化的管理模式。市场化的管理模式与计划化的管理模式相比,虽然具有灵活性和科学性,在很大程度上解放了生产力推动了经济的快速发展,但是单纯的市场化管理仍存在很多问题。其一,市场容易出现失灵问题。其二,政府的精力主要集中于单纯的GDP增长上,容易忽视社会问题特别是弱势群体的利益诉求。并且历史发展证明,许多领域是不适宜走市场化道路的。例如,环境污染严重、农民工权益不断受损、食品安全、医疗问题、大学生就业难等问题,都是单纯市场化管理思路引发的社会问题。随着市场经济建设的深入,政府需要重点弥补市场的缺陷和不足。
总之,传统的社会管理模式无法适应中国社会的发展需要。突出表现在:其一,对公权力的监督与制约机制的缺失,权力寻租和权力腐败屡有发生。其二,弱势群体的利益不能够得到有效维护,社会公平无法尽快实现。其三,政府还不能自觉依法行政,而社会大众也还没有完全习惯于用法律手段来理性表达自己的利益诉求。其四,社会公正亟待重构。
上述问题表明:社会管理模式亟待创新。其一,必须将经济发展和社会发展协调起来。其二,政府不仅应当注重市场监管和经济调节,而且应当重视社会管理和公共服务,向社会提供较充足的公共产品。主要包括:维护国家安全、公共安全、制定良好的公共政策、发展和维护公共设施、提高和改进公共卫生、促进国家科技发展水平、促进环境保护等。当然,最重要的是促进社会公平。其三,社会管理手段需要从单纯的行政手段,转向综合运用行政手段、法律手段、市场机制以及社会自助和互助等多种手段。其四,社会管理应当与法治建设紧密结合。政府,包括社会管理的各方参与者,需要学会并适应严格依据法律来管理社会。在此过程中,司法机关可以通过自己的司法功能的发挥,为社会管理做出自己的贡献。
(四)社会管理创新的目标
在当下中国,与“社会管理”和“社会管理创新”相关的流行语很多,如城市化、农民工、流动人口、网络舆论引导、安置帮教、未成年人保护、城中村、城乡结合部治理等等。但这些问题都仅仅是社会管理中的具体问题。透过种种具体问题,我们认为,社会管理的目标是维护社会秩序和社会稳定、有效化解社会矛盾、消除或减少社会不公、保障人民的生活水平随着经济发展不断得到提升、促进社会公平正义,使社会能够形成更加良好的秩序。当然,如果按照洛克的观点表述就是:保障安全、维护生存、促进自由、增进平等。
但笔者认为,当下最关键的是缩小贫富差距、促进社会公正。其一,贫富差距已经很大并且目前还在扩大这是一个社会现实。其二,社会公正反映的是人们的理想追求。“不患寡而患不均”也中国人固有的一种传统观念。第三,贫富差距的扩大,引发了社会公正的合法化危机。当然,社会公正问题,不仅仅是一个经济问题,它还体现在经济发展、政治民主、社会公平竞争,以及招生就业、司法审判、制度正义等诸多领域。但总之,贫富差距在拉大、社会公平尚比较欠缺,这是一个基本的社会事实。社会财富分配不公,贫富两极分化,社会财富畸形集中,必将导致社会的不安定。中国五千年的历史再雄辩不过地证明了这一点。可以说,贫富差距是当今中国很多社会矛盾和问题的主要根源所在,只有缩小贫富差距,各种问题才能从根本上得到解决。
“缩小贫富差距、促进社会公平”,应当是我们加强社会管理创新的基本目标。也就是说,从宏观方面考虑,我们的社会管理一方面需要通过收入分配体制的改进缩小贫富差距。另一方面,我们的社会管理需要给社会大众提供“公正”的理想和价值、公平竞争的制度和程序、维护公正的救济机制、在全社会建立起“公正”和“公平”的社会信仰——而维护社会公正、公平和正义,正是司法机关的本份和责任,也正是我们这些法律人关注的永恒话题、永远应当怀有的法治情怀。
二、能动司法与社会管理创新
(一)司法机关参与社会管理创新的必要性
党的十七大报告提出,要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”。2009年12月18日,中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康同志就2010年的全国政法工作作出战略部署,要求全国政法机关深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。在社会转型的关键时期,司法机关作为社会公平正义的裁判者,在缓和利益冲突和解决社会矛盾,引导社会成功转型,参与社会管理创新中可以说责无旁贷。
1.司法机关参与社会管理创新是人民法院司法理念的重大创新
法院是社会秩序的守护者,是各种利益要求和利益冲突的平衡者和裁判者。在现代国家,法院在社会管理中的角色越来越重要,法院不仅要履行传统的解决纠纷的职能 而且要调控社会秩序、实施权力制约、制定社会政策,引导民意方向。以往,在观念上受制于司法中立、被动特性,使得司法本身在参与社会管理创新时应有一定的维度和限度。这正如法国政治思想家托克维尔所言,“从性质来说,司法权自身不是主动的。要想使它行动,就得推动它。”[25]所以,司法手段仅仅是解决但这并不意味着人民法院在社会管理创新中就无所作为。社会建设和管理是通过多种部门、多种方式实现的,在推动社会建设和管理进程中,司法处于社会治理体系的关键环节,发挥着举足轻重的作用。特别是党的十五大提出依法治国方略以来,越来越多的纠纷提交至法院,越来越多的领域纳入到司法调整范围,司法在社会建设和管理中的作用不断得到凸显。尤其是一些典型案例证明了司法机关并非在社会管理中处于被动消极的地位,充分表现出司法机关在社会管理中的积极能动性。最高人民法院沈德咏副院长指出:能动司法与推进社会管理创新是内在统一、相辅相成的。能动司法是社会主义司法本质的必然要求,是新形势下人民法院服务社会经济发展大局的必然选择,是人民法院司法理念的重大创新。人民法院社会管理创新是在能动司法的视野和背景下提出和探索的。[26]
2.司法参与社会管理创新体现了司法的发展规律
发端于18世纪的概念法学,容易导致机械司法,已逐渐被社会法学所取代。西方的社会法学将法官视为社会利益的发现者。这是因为社会变动不居,必然导致法律的滞后性,因此,需要法官通过自己的积极主动的司法行为,回应社会现实的需要;或者是捍卫法官们自认为正确的宪政精神、社会道德、公共福利,乃至社会价值。
随着西法东渐,结合乡土国情,实质的社会法学的观念,已经成为影响我国立法、司法甚至民众法治观念的重要因素。因此,强化“造法性”司法,重实质解释、轻形式解释的立法性司法,通过发布刑事、民事、行政等指导性案例创制先例,对行政行为展开司法审查,创造性地弥合法律规定和社会现实之间的矛盾,就成为我国司法回应社会现实的理性选择和基本形式,体现了司法发展的自身规律,顺应了国际司法发展的所趋大势。
3.司法机关参与社会管理创新,在人类司法史上具有成功经验
历史发展表明,随着案件数量的激增,社会的急剧变迁,需要司法机关由一种保守的社会力量演变为一种社会变革的强大推进力量,成为促进和实现大规模社会变革的代言人。在我国,从延安时期的“马锡五审判方式”,到今天陕西的“陇县经验”、浙江诸暨的“枫桥经验”,畅通了司法为民的纠纷解决渠道,建立了多元化的社会纠纷解决机制,就是司法能动的成功经验。
在美国,1803年,美国联邦最高法院审理的案件只有51件。1900年,案件数量增长为了723件;1969年为3357件,到了1985年则增长为4289件。正是因为美国社会对于司法的期待不断增加,美国的司法才不断打破传统束缚,通过能动的司法方式,积极回应了美国社会发展的需要。美国的司法能动之所以成功,是因为人们清新地意识到,随着社会的发展、民主运动的高涨、科技的进步、大众经济公平意识的觉醒、权利保护法律的增多、司法诉讼范围的日渐扩大,通过诉讼来推进社会进步成为了一种趋势。因此,司法追赶社会现实成为了一种必然。并且在诸如反对种族歧视、保障言论和集会自由、堕胎、宗教自由以及保护刑事被告人的人权等许多问题上都通过判决改变了原有的相应法律,此时的司法能动主义也被发展到了一种极致。例如,在 1954年的“布朗诉教育委员会案”中,最高法院借助黑人的民权问题,推动了联邦政府干预各州的“公共福利”事务,实际上是以司法裁判的形式,代表联邦政府宣告了南方州实行的种族隔离制度违宪,从而将联邦政府的干预引入了州级民权保护领域。[27]
4.司法机关参与社会管理创新是时代发展、社会变迁和社会转型不断向人民法院提出的新要求、新期待
最高人民法院公报公布的统计数据显示:1985年,全国各级法院共受理一审案件总数为85.3万件。到了1996年,全国法院共受理刑事、民事、经济、行政、海事等各类一审案件526万件。而在2003-2007年这5年间,全国法院共受理刑事、民事、行政、申诉、再审、赔偿、执行、减刑和假释案件,合计4200万件,平均每年审理案件总数达到了840多万件。案件数量的激增,表明社会矛盾在集中爆发。而社会管理的首要目的就是化解社会矛盾,稳定社会秩序。化解矛盾纠纷的途径有多种:行政、司法、仲裁、民间调解等。这其中只有司法机关是专司解决纠纷的国家机关。司法机关不仅要对案件进行裁判,还要承担化解当事人之间、当事人和社会之间的矛盾,尽可能修复被破坏的社会关系的重任。2009年1月,国家统计局公布:经初步核算,中国2008年的国内生产总值(GDP)为 30.06万亿元人民币。这意味着,我国的人均 GDP首次突破3000美元,中国由此进入人均GDP“后 3000美元时代”的社会转型关键时期。如何正确化解社会矛盾,维持社会稳定,继续推动经济平稳增长,实现社会成功转型,司法机关在社会管理中的地位必须予以强调。因此,在当代中国,通过司法保障社会民生、维护社会稳定、规范社会秩序、促进依法行政、调控社会矛盾、实施权力制约、规制社会政策,是时代发展的迫切需要。
5.司法机关参与社会管理创新具有许多优势
司法机关具体担负着案件裁判、法律监督、罪犯的改造教育、人民调解、安置帮教、社区矫正等重要职责,在社会管理中发挥着独特的作用。[28]司法机关的许多社会管理功能是政府机关或者其他主体无法替代的。例如,司法机关参与社会管理创新可以给社会弱势群体提供权利救济。随着行政权力的不断扩张,司法对人权的保护更具有了独特和积极的作用。通过司法判决,还可以校正抽象行政行为的不足,保护行政相对人的实体权利。司法机关参与社会管理创新还有助于促进社会的实质公正。
(二)司法机关参与社会管理创新的主要方式——能动司法
1.司法机关参与社会管理与行政机关的社会管理存在许多不同之处
首先必须认识到,司法机关参与社会管理创新,和政府自身的社会管理职能有许多不同。司法机关参与社会管理创新的方式具有独特性,这是现代化社会权力分工并且必须分工的需要。第一,两者地位不同。在社会管理中,政府是社会管理的主角,而司法机关是社会管理的辅助者。第二,两者方式不同。政府对社会的管理是直接的,而司法机关对社会管理相对间接。第三,两者领域不同。政府管理社会大多与经济领域紧密相关,如重大社会政策的制定、地方经济的管理,甚至是直接的经济投资行为。但司法机关对社会的管理,则主要限于对社会秩序的维护、对合法利益的保护、对被侵犯权利的救济等方面。核心是恢复社会正义。第四,两者角色不同。政府有时扮演的是社会行为“运动员”角色,而法院主要扮演的是社会的“裁判员”角色。政府是法律的执行者,检察院是法律实施的监督者,法院则是纠纷的裁判者。第五,两者关注点不同。政府更加关注当下社会的发展和统治秩序的维护,其采取的措施许多具有浓厚的权宜应对色彩;而司法机关尤其是人民法院,应当更加关注一个社会长远的发展、长久价值的维护、长久利益的考量。相比较而言,法院关注和考虑的更为久远、更富有远见,更富深谋远虑的理性思考色彩。
从以上的对比中可以发现,司法机关参与到社会管理中有着行政机关无法比拟的独特优势。因此,在现代国家,法院不仅要履行传统的解决纠纷职能,而且要延伸社会管理职能——调控社会秩序、实施权力制约、推进社会政策完善。司法机关参与社会管理可以有三种方式:一是纠错式管理。通过审判惩治违法犯罪;通过审判和执行,恢复民事权益。二是建议式管理。主要用司法建议、案情汇报等方法,把审判中发现的倾向性、苗头性问题,向国家管理机关、集社会组织等通报,提供管理建议。就审判中发现的问题向党委、政府、立法机关和相关部门提出建议。三是教育式管理。包括:通过媒体宣传法制教育、对重大或者具有较大社会影响的案件进行公审以及公开宣判等。在上述三种方式中,最主要的方式是纠错式管理。当然,建议式管理更符合社会管理创新的要求。
2.司法机关参与社会管理创新的基本方式是能动司法
(1)能动司法的概念与内涵
在经济社会发展进程中,司法担当什么样的角色,承载什么样的责任,这不仅关系到司法自身的发展,也关系到法治发展的未来前景,是一个必须科学解答的重大命题。司法担当的角色,回答司法“是什么”的问题;司法承载的责任,回答司法“如何做”的问题,前者体现了司法的世界观,后者体现了司法的方法论,两者共同构成司法哲学的基本范畴。[29]汉密尔顿在《联邦党人文集》中曾言,与立法权与行政权相比,司法权既不掌握军队,也不掌握财政,而只拥有判断的权力,是最弱小的国家权力。但是司法机关在实现社会公平正义中却起着举足轻重的作用。并且随着社会的发展,法院的功能已经从原来的单纯的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决参与社会的治理。[30]可以说,在当代社会治理体系中,司法机关不仅是仅承载案件裁判职能,更担负着重要的社会治理责任。司法机关如何参与到社会管理活动中,如何利用这最弱小的国家权力发挥最大的作用,这就要求充分发挥其能动性,从而践行其社会管理责任。
要明确能动司法的概念,首先必须弄清楚“司法能动主义”的概念。关于司法能动主义的概念,《布莱克法律词典》是这样定义的:司法能动主义,是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。[31]美国学者克里斯托弗·沃夫尔则对司法能动主义作出这样的解释:“司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[32]一般认为,司法能动主义的源头是的“马布里诉麦迪逊”一案,这也开启了司法审查制度的开端。因此,司法能动主义的本质是“司法立法权”,其意义在于实现司法权对立法权和行政权的制约,解决的是司法权与立法权、行政权关系的问题,是“三权分立”制度的产物。
而关于能动司法,则是根据我国的政治体制和司法实践所提出的,其与司法能动主义不可等量齐观。在我国,立法权由全国人大及其常委会行使,而行政权由政府行使,司法权则由法院行使。全国人大作为最高权力机关,政府和法院都由其产生,对其负责受其监督。而非像“三权分立”制度一样,三者是并列关系。因此,能动司法并非用来解决司法权与立法权、行政权关系,而是用以界定司法机关功能的问题,并不同于司法能动主义。
最高人民法院院长王胜俊指出:“我们所讲的能动司法,简而言之,就是发挥司法的主观能动性,积极主动地为大局服务,为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性,是能动司法的三个显著特征。”这一重要论断,深刻揭示了当代中国能动司法的基本内涵。根据这一重要论断,当代中国能动司法的内涵主要包括三个方面:即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求,运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法;分析研判形势,回应社会需求,参与社会治理的主动型司法;根据经济社会发展要求,未雨绸缪,超前谋划,提前应对,把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。[33]可以说,“能动司法”这一命题的提出,是当代中国法律人的智慧结晶,它是中国的“本土资源”,而不是所谓的“舶来品”。[34]
能动司法必须符合中国国情和时代需要:第一,必须坚持司法亲民、便民、利民。第二,完善诉讼与非诉讼衔接的矛盾纠纷解决机制;多元纠纷解决机制,包括人民调解、行政调解、司法调解。第三,积极提出司法建议。以利于政府决策,以及司法政策的完善。第四,构建社会稳定风险评估机制——尤其是,处理敏感案件,必须进行风险评估,防治措施不当,激化社会矛盾。第五,强化司法调研,完善审判预警机制。第六,建立畅通的民意沟通表达机制。尤其是,需要重点针对外来人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会组织管理、网络虚拟社会管理和公共安全监管等问题,紧密结合司法审判工作实际,大力开展司法建议工作。
(2)能动司法的核心
要贯彻和落实能动司法必须正确把握能动司法的核心。首先,必须敢于坚持法律标准,注重通过个案的公正审判,维护个案正义。通过一个个个案正义的累计,树立司法的权威形象,维护社会的公平、公正。其次,在处理行政违法案件中,要敢于树立法院的权威,让法院成为公众可以信赖亲民机关。我们所熟知的美国的联邦最高法院就是在司法能动中,逐步树立自己的权威地位的。美国联邦法院的这种权威地位,并不是美国宪法赋予的,也并非源于美国宪法的明确规定,而是联邦最高法院在等众多案件中通过“立法性司法”确立下来的一种司法哲学和司法形象。再次,敢于通过重大案件的判决,引导社会主流价值观,守护国家、民族和时代的良心。纵观美国200多年间的司法发展,可以发现马歇尔法院(1801-1836)、沃伦法院(1953-1969)、伯格法院(1969-1986)是美国司法能动的代表性时期。美国的司法能动,注重通过司法审查来校正行政行为的不足,促进和实现社会正义;同时也关注社会舆论和公众需求,注重依据民众的司法诉求进行判决;在此进程中,逐步确立了司法机关的权威地位。例如,在马伯里诉麦迪逊案中创立了司法审查制度、在布朗诉教育委员会案件中宣布种族隔离违宪、在罗伊诉韦德案中确立了妇女的自由堕胎权、在米兰达诉亚利桑那州案中确立了被告的辩护权利,等等。总之,通过对奴隶制辩论、种族歧视和种族隔离的全国性争论、宣布种族隔离制度违宪、妇女自由生育控制权的确立、政府资金使用的合理性的监督、社会的平等保护和分配公平等重大问题的判决,引导了美国社会主流价值观的形成和塑造。这些都是值得我们深思和借鉴的。
(3)能动司法的具体应用
目前各地通过能动司法参与社会管理创新,涌现了不少成功做法,许多都是值得肯定的。
陕西省高院推行的“假释一体化”做法——由法院、检察院、司法行政部门,成立联合领导小组,对假释人员进行考察,并听取多方意见后再做决定。假释以后,由相关村委会、居委会进行帮教,防止其重新犯罪。这一做法改变了以往仅由执行机关单一考察的做法,假释犯监管缺失的问题,使得假释落到了实处。
山东省阳信县检察院的一系列做法也值得我们推广和借鉴。其一,针对农村基层干部贪污、挪用征地补偿款等职务犯罪案件高发的态势,联合纪委、国土、农业相关部门,成立了农村基层职务犯罪调研课题组。其二,全面实行了“村账代管制度”——村干部很难从中作假,村民再也不用为征地拆迁补偿问题上访了。
江苏法院在践行能动司法方面也有着自己的成功经验。其一,建立流动人口巡回审判点,对涉及流动人口的案件优先审理,及时裁判。其二,注重维护城镇化进程中失地农民的合法权益。其三,选择典型案例,在城中村、城乡结合部召开宣判大会,加强警示威慑。扬州中院则针对企业主弃企避债、企业破产、征地拆迁、劳动争议等引发的群体性纠纷,采取了及时向党委政府提出预警防范建议和纠纷解决方案的方法,从而有效解决了纠纷矛盾,得到了当地民众的一致好评。在江苏省仪征市,则探索创立了“五大员机制”,即在全市140个行政村设立“民情信息员、特邀调解员、法制宣传员、巡回审判(接访)员、执行联络员”,通过这一机制实现司法机关与民众的互动,使司法机关真正参与到社会管理之中。[35]
(三)司法能动的限度----能动司法应当注意的问题
由于司法资源的有限性、司法对法律关系调解能力的有限性和司法活动的内在规律性和科学性,决定着司法不能无限地向社会延伸,必须保持克制和谦抑的态度。在强调司法能动、司法为民的同时,应当通过司法活动建立公民的规范意识,以司法权实现对行政权力的法律制约,强调司法程序的正当性,保持审判的相对独立性,维护审判权威,防止对司法公信力的损害。因此,不能赋予司法过高的、不现实的社会管理功能。
1.“执法办案是人民法院的第一要务”
王胜俊院长指出,“执法办案是人民法院的第一要务”。因此,司法机关参与社会管理创新,必须立足于“第一要务”,公正高效能动地审执好每一起案件,通过审理案件解决当事人在诉讼中提出的请求,有效化解矛盾,在办案中全面落实社会管理创新。司法机关的的基本职责是向社会输送社会正义。从根本上讲,当前的主要社会矛盾体现在,人民群众日益增强的权利意识和公民意识,与缺乏制约、监督的公权之间的矛盾。解决纠纷应该成为人民法院参与社会管理最基本、最直接的角色定位。这就要求人民法院在践行能动司法的过程中必须贯彻和落实以下几点要求。
首先,通过严格适用法律,为社会提供稳定的预期。其次,定分止争,为个案提供权利救济,恢复社会正义。再次,为社会提供信任的底线。近年来,诉讼大量涌入法院,甚至出现了井喷趋势。有人担心诉讼过多地涌入法院会激化社会矛盾,所以倡导弱化法院的审判功能,强化社会调解、行政调解等。强调调解本身没有错,但也必须认识到,大量案件涌入法院,在一定意义上反映出一个现实——那就是,老百姓对法院还是信赖的——他们相信法院的审判基本还是公正的,相信社会上还存在一个能够“要个说法”的地方,一个可以获得社会正义的地方,一个可以为社会提供公正的场域。也表明法院还是有权威的,我们不应当将这一现象视为坏事情。最后,对行政行为进行审查。包括抽象审查和具体审查。对抽象行政行为进行司法审查,可以防止大规模的制度性侵权;对具体行政行为进行司法审理,可以有效化解“官—民”之间的矛盾。
2.司法机关必须守护法律的底线,防止成为部分非法行政行为的助推器
在解决流动人口的就业、居住、就医、子女就学;对特殊人群帮教管理问题、帮助刑释解教人员更好地融入社会;在社会治安重点地区综合治理问题、城中村和城乡结合部的重点整治,其主要主体就是公安、城管等机关。法院不能够取而代之。在其中只能扮演辅助角色。有的地方法院则提出要加强给社会提供法律咨询、法律服务等,虽然短期来看有合理性,从长远来看,这不是法院的本分。司法机关必须恪守其本职工作,在其法律底线内参与社会管理,不能越权搞社会管理创新,即不能突破宪法和法律的授权。加强和完善社会管理过程中,人民法院要切实做好司法审判这一本职工作,不能以“创新”的名义从事司法职权之外的社会管理工作,否则既不合法,也做不好。
司法机关尤其是法院,虽然必须考虑司法的社会效果,但必须坚持维护法律标准。敢于抵制“舆论审判”、“媒体审判”,坚持严格依法办案,防止舆论媒体“绑架”法院。在践行能动司法的过程中,法官既需要积极推动规则之治,也不能就此忽视,甚至通过此来压制住纠纷解决这一极为现实的考量与追求。[36]当然同时也必须做好社会舆论引导。在这一点上,我们应当积极借鉴美国司法实践中的成功典例[37]。尤其是针对我国目前社会转型时期,传统的道德观念已被打破,新的社会观念正在形成的关键阶段,司法机关必须正确引导社会舆论,推动主流的社会观念的形成。
3.司法机关参与社会管理创新必须注意差异性
法社会学理论强调,有什么样的社会,就有什么样的司法制度。“能动司法”理念的提出是根据我国目前的社会状况,其必然会导致我国司法制度“本土化”进程的加速。由于我国各地区之间经济生活的差距比较明显,必然会导致司法制度在不断“中国化”的同时,也会呈现出“地方化”的趋势。[38]这就决定了司法机关在参与社会管理创新的过程中必须注意差异性的正确把握。如,在农村地区的社会管理创新与在城市的社会管理创新就不一样。因此,司法机关参与社会管理创新的内容,所要解决的问题也就大不相同。城中村问题,主要就是城市管理中的问题,虚拟社会管理也主要是城市管理中的问题。而这些问题在农村地区的社会管理中则不存在。此外,西部地区的能动司法和东部沿海地区的能动司法要求也不完全相同。例如,据报道,2009 年江苏流动人口高达1800万。大规模、大范围人口流动的态势,给流动人口的服务管理和社会治安带来了新的压力和挑战。而西部地区人口流动较少,多为少数民族集散区,解决该地区的经济发展和民族和谐问题则成为了能动司法的重要任务。
三、对能动司法和社会管理创新的几点建议
1.司法机关参与社会管理创新需要与其他机关配合
正如最高人民法院王胜俊院长所说:“化解矛盾纠纷,维护社会和谐稳定不是法院孤军奋战,而应当与其他社会组织密切配合”。尤其是,社会管理创新需要行政机关认真贯彻依法行政,这是一大前提。陕西陇县的能动司法模式之所以取得成功,与地方党委、上级法院的大力支持是分不开的。作为基层法院院长,冯华同志身兼县委常委、政法委书记,这在各级人民法院院长中是罕见的。这是陇县法院改革能够成功的组织保证。
2.健全便民诉讼机制,努力践行司法为民
曾几何时,“打官司难”成为社会的强烈呼声。要解决这一问题,根本途径是坚持人民法院的人民性,努力建立健全便民利民的诉讼机制,使司法服务更加贴近民众,方便群众进行诉讼,这也是中国国情下能动司法的应有之意。这就要求要求各级人民法院进一步增强服务意识,拓展服务领域,丰富诉讼服务的方法和措施,提高服务水平,真正让人民群众感受到司法以人为本,享受到司法人文关怀。例如,陕西省西安市的多家法院,就在近几年紧锣密鼓地推动了法庭进校园、进工厂、进农村、进社区、进市场,采取了邮寄立案、上门立案、电话预约立案等新的立案方式,便民立案。又如,重庆、江苏等地的法院积极设立便民邮箱、公布院长电子邮箱,拉近了与民众的距离,便利了民众启动诉讼机制解决法律纠纷。
3.强化调解结案,能动地化解社会矛盾
在社会主体之间的利益冲突加剧的现实状况下,矛盾呈现敏感性和易激化性,需要以更加和谐的方式司法。“调解优先,调判结合”调解政策的适时调整,正是能动司法、化解矛盾,减少冲突和对抗的的典型体现,体现了能动司法对人民法院优先考虑效果,用最好的方式化解社会矛盾的具体要求。例如2010年1月到9月,陕西省西安市雁塔区人民法院民事案件一审调解率达到了65%。山东也有基层法院采取进行诉前调解,加强开庭前调解,力促当庭调解,庭审后迅速调解,判决后,也不放弃再进行调解的努力,调解率高达85.5%。这些数据清晰地说明,调解是高质量的审判,调解是高效益的审判。
4.积极开展“无执行积案法院”活动,能动地化解执行难
人民法院执行难问题是一个社会的怪圈,成为全社会的焦点、热点问题。少数当事人故意规避法律,躲躲闪闪,和法院执行法官躲猫猫,钻法律空子,破坏了法律的权威,是和谐社会的不和谐音符。而原告官司打赢了,合法权益不能实现,手里拿着一张法律“白条”,四处上访,或者求告无门,也可能给社会和谐带来不稳定因素。
陕西省高级人民法院充分发挥司法能动性,从2010年初在全省法院开展创建“无执行积案法院”活动,一是积极探索和创新执行工作方法,改进和完善“执行小组+法警+新闻媒体”等行之有效的执行组织方式,优化执行力量配置,形成合力,不断提高执行工作效率。二是灵活运用公开曝光、财产报告、审计执行、依法搜查、异地执行、执行威慑等法律赋予的执行手段,使有条件可以执行的案件及时得到执行,充分保障债权人的合法权益得到切实兑现。活动开展后,执行工作适应了社会发展潮流,顺应民意,取得了法律效果和社会效果的统一,受到社会各界的欢迎。
5.提出司法建议,强化对重大社会潜在问题的法律预警
司法建议工作是人民法院参与社会管理的重要方式,是“为大局服务、为人民司法”的重要任务,也是能动司法的具体体现。
例如,保险公司现在在农村地区大力推行商业保险,许多商业保险合同中存在不当免责条款和陷阱条款,而广大的农民对这些条款并没有甄别能力,他们也没有能力去区分社会保险和商业保险的区别。但是,一旦发生保险事故而得不到适当理赔,就会诱发新的社会矛盾。这给未来社会发展埋下了很多隐患,应当提前预防。再如,在不少地方连续出现的非法集资案件,给社会稳定造成了极大的困扰,法律预警机制的缺乏可谓重大诱因。法院在审判活动中发现类似潜在危机,要积极向保监会、证监会等管理机构、工商局、公安局等政府部门提出司法建议,未雨绸缪,防患于未然。
6.加大权力腐败的查处力度
强力反腐,是执政党的命运所系,是广大人民的殷切期待,也是能动司法的题中应有之意。在这一问题上,不能采取鸵鸟政策,不能一方面大谈特谈能动司法,另一方面对权力腐败视而不见。我们司法机关不能够一边放着自己的主业不做,另一方面去做一些不属于自己份内的事情,否则我们的工作就无法得到老百姓认同。我们必须发挥人民法院的应有作用,通过司法清除腐败的乌烟瘴气,还民众以朗朗乾坤。这一点,新加坡、香港司法体系的一些成功做法,可资借鉴。
7.加快公益律师制度建设
当前的能动司法推行过程中,部分法院积极主动地向弱势群体提供法律咨询和法院帮助,出发点是好的。但是从制度设计来说,最好还是国家建立公益律师制度,建立、健全、规范法律援助制度。这样既解决了社会问题,也可以避免能动司法超越了边界。
摘自http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=103&InfoID=4767


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